【正文】 度?！　⌒姓俨弥饕m用于內(nèi)部行政領(lǐng)域的行政合同糾紛，適例為行政聘任合同所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，可根據(jù)《公務(wù)員法》第100條、《勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第2條的規(guī)定向人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。[74]行政復(fù)議和行政訴訟主要適用于外部行政領(lǐng)域的行政合同糾紛。內(nèi)部行政領(lǐng)域行政合同糾紛，涉及相對(duì)人重要權(quán)益的，也應(yīng)逐漸突破“特別權(quán)力關(guān)系”的理論，允許相對(duì)人通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟等途徑尋求救濟(jì)。[75]四、中國(guó)行政合同建制之展望（代結(jié)語(yǔ)）　　即便再不敏感的學(xué)者，似乎都能留意到行政法正在全球范圍內(nèi)發(fā)生一場(chǎng)結(jié)構(gòu)性的變革。英國(guó)學(xué)者宣稱(chēng)：“在一個(gè)混合式行政的時(shí)代，在一個(gè)對(duì)公權(quán)力和私權(quán)利的創(chuàng)造性相互作用極其依賴(lài)的時(shí)代，合同乃行政法之核心?！?[76]中國(guó)學(xué)者認(rèn)為，新行政法的特征是“公中有私、私中有公”。[77]行政合同之建制，既是因應(yīng)這個(gè)變革的行動(dòng)，也是革故鼎新的結(jié)果。而經(jīng)此推動(dòng)治理方式之改良，政府角色之校正，公共福社之增進(jìn)，亦非不能設(shè)想。　　在成文法國(guó)家，由司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律解釋性規(guī)則以“彌合法律織物的漏洞”、“熨平法律織物的褶皺”固然作用甚巨，但正如新分析實(shí)證主義法學(xué)創(chuàng)始人哈特在分析法律的概念時(shí)所歸納的，法律是“原生規(guī)則”（primary rules）和“派生規(guī)則”（secondary rules）的結(jié)合，后者雖仰賴(lài)司法，但前者則倚仗立法。對(duì)于我國(guó)行政合同立法來(lái)說(shuō)，社會(huì)需求明顯而巨大，實(shí)務(wù)和理論準(zhǔn)備工作亦頗有基礎(chǔ)，時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，宜盡速開(kāi)展。首選方案是在統(tǒng)一的行政程序法典中就行政合同的有關(guān)規(guī)則與其他行政行為一并規(guī)定。但慮及行政程序法典的出臺(tái)尚無(wú)時(shí)間表，加之立法機(jī)關(guān)對(duì)行政合同某些問(wèn)題或仍存疑，作為次選方案，可由國(guó)務(wù)院制定《行政合同條例》，先行先試，以觀后效。而與之關(guān)聯(lián)之行政復(fù)議、行政訴訟等制度亦有相應(yīng)修訂之必要，以無(wú)礙于行政合同法律制度的形成。[78]　　【作者簡(jiǎn)介】江必新，法學(xué)博士，最高人民法院副院長(zhǎng)。　　【注釋】[1]“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！泵绹?guó)大法官William ?！癑ustice William ’s Comment in Joint AntiFascist Refugee Comm. v. Mcgrath”, See United States Supreme Court Reports（95 Law. Ed. Oct. 1950 Term），The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, .中共十七大報(bào)告指出：“堅(jiān)持國(guó)家一切權(quán)力屬于人民，從各個(gè)層次、各個(gè)領(lǐng)域擴(kuò)大公民有序政治參與，最廣泛的動(dòng)員和組織人民依法管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)”，并將“擴(kuò)大社會(huì)主義民主，更好保障人民權(quán)益和社會(huì)公平正義，公民政治參與有序擴(kuò)大”明確作為實(shí)現(xiàn)全面建設(shè)小康社會(huì)奮斗目標(biāo)的新要求之一。梁漱溟先生說(shuō)：“文化非別的，乃是人類(lèi)生活的樣法。”參見(jiàn)梁漱溟：《東西文化及其哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1922年版，頁(yè)24。《說(shuō)文解字》：“契，大約也?！薄稘h書(shū)》顏師古注：“約，要也，謂言契也?！眹?yán)格來(lái)講，行政合同與行政契約是不完全相同的兩個(gè)概念，但本文為論述方便，依學(xué)界通常做法，不作區(qū)分。包括合意的表現(xiàn)形式。張維慶（國(guó)家計(jì)生委主任）：《關(guān)于規(guī)范計(jì)劃生育合同管理的講話(huà)》,2002年8月7日國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)。宋華琳：“市政公用事業(yè)特許契約中的退出機(jī)制”，載余凌云主編：《全球時(shí)代下的行政契約》，清華大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)56。梁慧星：“討論合同法征求意見(jiàn)稿專(zhuān)家會(huì)議上的爭(zhēng)論”，《法學(xué)前沿》第二輯，法律出版社1998年版。[10]王利明：“合同的概念與合同法的規(guī)范對(duì)象”，《法學(xué)前沿》第二輯，法律出版社1998年版。[11]余凌云教授認(rèn)為這是學(xué)者們“身處其境，卻似在夢(mèng)寐之中，不敢確認(rèn)這個(gè)實(shí)在，更不敢觸摸這個(gè)實(shí)在！”余凌云主編，見(jiàn)前注，頁(yè)2。[12]這是學(xué)界沒(méi)有論及行政合同起源問(wèn)題的根本原因。[13]參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政行為法—中國(guó)行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，人民出版社1993年版，頁(yè)594；劉莘：“行政合同芻議”，《中國(guó)法學(xué)》,1995年第5期；孫笑俠：“契約下的行政”，《比較法研究》1997年第3期；余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，頁(yè)34。至于計(jì)劃體制下，根據(jù)指令性計(jì)劃簽訂的經(jīng)濟(jì)合同是否屬于行政合同的范圍，爭(zhēng)議較大。應(yīng)松年主編，同上注，頁(yè)591。[14]應(yīng)松年主編，見(jiàn)前注[13]，頁(yè)594。[15]Val. HoffmannRiem/SchmidtAβmann（Hrsg.），KonfliktBewaltigung durch Verhandlungen, 1990，S. 5.[16]行政決定則因受制于“無(wú)法律即無(wú)行政”原則而在該功能上有所遜色。[17],Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Ein Weg zur Burgernahe,VR1984，S. 308ff.[18]孫笑俠教授認(rèn)為，行政合同的本質(zhì)，既是政府用來(lái)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的手段，又是公民對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制的方式。孫笑俠，見(jiàn)前注[13]。[19]參見(jiàn)于安：《降低政府規(guī)制—經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的行政法》，法律出版社2003年版，頁(yè)138；王克穩(wěn)：《政府合同研究》，蘇州大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)25。[20]楊解君教授認(rèn)為行政合同所能承載的理念包括平等理念、自由意志理念、誠(chéng)信理念、義務(wù)責(zé)任理念以及和解理念，這幾方面可以總稱(chēng)為契約理念。參見(jiàn)楊解君：《中國(guó)大陸行政法的革命—契約理念的確立及其展開(kāi)》，元照出版公司2009年版。[21]根據(jù)德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，凡屬于復(fù)雜、非典型的案件，須倚重當(dāng)事人知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)之領(lǐng)域，須取得當(dāng)事人之協(xié)助或配合以完成執(zhí)行之領(lǐng)域，及具有不同法律關(guān)系之領(lǐng)域，宜以行政合同為之。參見(jiàn)黃錦堂：“行政契約法主要適用問(wèn)題之研究”，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政契約法與新行政法》，元照出版公司2002年版，頁(yè)3334。[22]余凌云：“對(duì)行政契約的三點(diǎn)感悟”，載余凌云主編，見(jiàn)前注，頁(yè)5。[23]由此導(dǎo)致不乏契約觀念的張揚(yáng)和契約政策工作的不斷嘗試，但是作為一種持續(xù)應(yīng)用和可予司法審查的契約制度卻是罕見(jiàn)的。[24]（日）南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，頁(yè)64。[25]（美）朱迪?弗里曼：“契約國(guó)家”，載（美）朱迪?弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，頁(yè)494。[26]這種情況，在我國(guó)目前也現(xiàn)實(shí)存在，例如“由于深受?chē)?guó)家改革開(kāi)放方針和形象的影響，已經(jīng)發(fā)生的水務(wù)、道路橋梁建設(shè)等合作型特許專(zhuān)營(yíng)合同糾紛，極大地危及了國(guó)家利益的安全性，然而沿用的是民事合同制度的糾紛處理方式和思維觀念，這是造成危及國(guó)家利益安定性的一個(gè)主因?！庇诹⑸睿骸爸袊?guó)行政合同制度的實(shí)踐與發(fā)展—透過(guò)行政合同判例和法律文書(shū)的觀察”，載余凌云主編，見(jiàn)前注，頁(yè)41。[27]該條規(guī)定：“房屋征收部門(mén)與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！盵28]關(guān)于《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條中規(guī)定的“補(bǔ)償協(xié)議”，有人認(rèn)為屬于民事合同，主要有兩個(gè)理由：一是“行政合同”的提法沒(méi)有法律依據(jù)；二是如果認(rèn)定屬于行政合同，“官告民”的糾紛在現(xiàn)有制度框架下解決不了。實(shí)際上，這兩個(gè)理由都不能成立。“行政合同”雖然還不是一個(gè)法律用語(yǔ)，但國(guó)務(wù)院和最高人民法院的正式文件里都已經(jīng)使用了這個(gè)概念。另外，因?yàn)闆](méi)有配套救濟(jì)制度就不承認(rèn)其法律屬性，是邏輯上的本末倒置。筆者認(rèn)為，首先要承認(rèn)其行政合同屬性，并據(jù)此推動(dòng)行政訴訟相關(guān)制度的改革。在改革前，仍可通過(guò)“民告官”模式消化大部分糾紛（即行政主體如欲救濟(jì)其權(quán)利，可在法律允許的情況下通過(guò)其公權(quán)力行為而“自力救濟(jì)”，從而把相關(guān)糾紛消解在既有的“民告官”模式中）。[29]當(dāng)然，在德國(guó)，即便在相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)存在數(shù)十年之久的今日，仍有部分學(xué)者提出對(duì)行政合同的懷疑，認(rèn)為行政合同與民事合同無(wú)區(qū)分之必要。但這種意見(jiàn)已經(jīng)日益式微。參見(jiàn)GunterPuttner，Wider den Offentlicherechtlichen Vertrag Zwischen Staat und Burger, DVBI 1982，S, 122ff.[30]黃錦堂：“行政契約法主要適用問(wèn)題之研究”，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編，見(jiàn)前注[21]，頁(yè)16。[31]如前文提到的相互串通損害公共利益的情形。[32]在所有的政府合同中，都需要在公共利益—即正當(dāng)使用納稅人所納稅款和確保公法政府合同制度的正當(dāng)性（integrity）—與政府訂立合同的另一方當(dāng)事人之間的利益之間做出平衡。參見(jiàn)（美）Daniel J. Mitterhoff:“建構(gòu)政府合同制度—以美國(guó)模式為例”，楊偉東、劉秀華譯，《行政法學(xué)研究》2000年第4期。[33]既決力系指行政主體對(duì)有關(guān)事項(xiàng)作出決定后，應(yīng)得到尊重，并以其作為裁決的事實(shí)要件，行政主體在后續(xù)程序中不得予以規(guī)避或?yàn)閷?shí)質(zhì)變更，其他主體不得作出與之相左或相沖突的決定或裁判。既決力包括跨程序拘束力、構(gòu)成要件效力以及特定情形下的確認(rèn)效力。[34]根據(jù)《若干解釋》第97條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，除依照《行政訴訟法》和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。這為通過(guò)行政訴訟一并解決行政合同糾紛提供了程序保障。[35]“行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會(huì)審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問(wèn)題，這是否妥當(dāng)？等等?！庇嗔柙疲骸罢搶?duì)行政契約的司法審查”，《浙江學(xué)刊》2006年第1期。[36]（德）赫費(fèi)：《政治的正義性》，龐學(xué)銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，頁(yè)388。[37]2004年3月22日國(guó)務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”。2004年6月28日，******總理在《全面推進(jìn)依法行政努力建設(shè)法制政府》電視電話(huà)會(huì)議中再次重申：“對(duì)不需要行政許可但需要政府管理的事項(xiàng)，要強(qiáng)化間接管理和事后監(jiān)督，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同的作用?！盵38]參見(jiàn)其第1條的規(guī)定。[39],Administrative