【正文】 效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚” 這樣一來，“婚姻法將分居作為婚姻關(guān)系解除的預(yù)備期，是婚姻關(guān)系存續(xù)期間的一個(gè)特殊階段”[45]。但對(duì)于特殊階段的財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何作特殊處理，婚姻法并沒有作出回答。即沒有確立別居制度或?qū)Ψ蚱薹志悠陂g的財(cái)產(chǎn)歸屬作進(jìn)一步規(guī)定，應(yīng)該說是新婚姻法的一個(gè)遺憾。 婚姻法中有關(guān)分居的規(guī)定僅是離婚的一種理由或條件，而不是一種分居制度。實(shí)踐中如何認(rèn)定分居，以及因分居而引起的一系列后果，如夫妻之間的權(quán)利義務(wù)、財(cái)產(chǎn)債務(wù)的處理、子女撫養(yǎng)等現(xiàn)實(shí)存在的問題均未作出規(guī)定。所以在我國婚姻立法上，并沒有真正確立分居權(quán)的法律地位，致使在司法實(shí)踐中如何運(yùn)用這些有關(guān)分居的法律規(guī)定做法較混亂。 確立我國分居制度 確立分居期間的財(cái)產(chǎn)制度，首先要確立分居制度。世界上目前對(duì)分居制度有兩種立法模式，一種是大陸法系的立法體例，在這種體系下，分居制度類似于離婚，夫妻雙方要求分居的，法律規(guī)定了嚴(yán)格的程序和理由，但從分居到離婚則程序簡(jiǎn)單的多。另外一種立法模式是英美法系的立法體例。在這種模式下，分居的程序要求相應(yīng)簡(jiǎn)單。結(jié)合我國的國情，我將對(duì)我國的分居制度作如下構(gòu)想：　 （1）分居的定位。綜合考察兩種立法例，結(jié)合我國目前的國情，可以借鑒英美法系的體例，規(guī)定分居程序較為簡(jiǎn)單。而從分居到離婚則規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件和程序。 （2）分居的方式。國外的分居有兩種方式：一種是協(xié)議分居，還有一種是達(dá)到法定分居條件的，通過法院做出分居裁決。我國也可以參照這兩種分居方式。協(xié)議分居也稱自愿分居，可由當(dāng)事人在自愿、平等、合法協(xié)商的基礎(chǔ)上，就雙方的權(quán)利義務(wù)、子女的臨時(shí)撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)的臨時(shí)占有、使用及處分、分居的期限達(dá)成書面協(xié)議，而無須經(jīng)人民法院批準(zhǔn)。從法理上講，分居協(xié)議是民事合同，婚姻法事人對(duì)因婚姻產(chǎn)生的民事權(quán)利有權(quán)主張或放棄，只要協(xié)議的內(nèi)容不違反國家的強(qiáng)行性規(guī)定即可，因此理論上無須經(jīng)登記或公證分居協(xié)議。但從保護(hù)第三人利益來講，未經(jīng)登記或公證的分居協(xié)議不能對(duì)抗善意第三人。從我國目前國情來講，可以將分居協(xié)議置于民政局的婚姻登記處進(jìn)行備案。司法分居則是夫妻雙方無法就分居達(dá)成合意，或者對(duì)分居期間子女撫養(yǎng)等事項(xiàng)達(dá)不成一致意見時(shí)，而另一方當(dāng)事人堅(jiān)決要求分居的，可向法院提出申請(qǐng)，由人民法院依審判程序作出裁決。 （3）分居的條件。為防止分居的隨意性，避免一方利用分居達(dá)到遺棄配偶的非法目的，有必要對(duì)分居規(guī)定一些限制性的條件。我國《婚姻法》第三十二條第三款中規(guī)定了離婚的法定條件，對(duì)于分居，其條件應(yīng)比離婚條件要低，因此，分居的條涵蓋了離婚的條件。在這里我將分居的條件分為法定條件與事實(shí)條件兩種。法定的分居條件即與離婚的條件相同。具體情形有：①重婚或有配偶者與他人同居的；②實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；③有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；④因感情不和分居滿兩年的；⑤一方被宣告失蹤；⑥其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。上述這些條件相當(dāng)嚴(yán)格，但實(shí)際情況有些雖達(dá)不到上述條件但確已對(duì)夫妻感情造成一定影響，當(dāng)事人雙方或一方當(dāng)事人可申請(qǐng)分居，具體條件可為：①一方與他人通奸，另一方認(rèn)為無法忍受再與之共同生活的；②一方有義務(wù)但故意不給配偶合理的生活費(fèi)用或該配偶未成年子女合理的生活費(fèi)和教育費(fèi)；③一方明知患有傳染病而堅(jiān)持與配偶發(fā)生性關(guān)系；④一方名譽(yù)受另一方損害；⑤一方有嚴(yán)重生理缺陷，不能發(fā)生性行為；⑥一方被判處有期徒刑或無期徒刑、死緩刑的；⑦有其他致使夫妻無法共同生活的情形。 （4）分居的期限。各國對(duì)分居規(guī)定了定期分居、不定期分居和永久性分居三類。①[46]由于永久性分居違反了婚姻的社會(huì)屬性和自然屬性，已為大多數(shù)國家所摒棄。協(xié)議分居其期限的長(zhǎng)短由當(dāng)事人協(xié)商確定。但裁定分居結(jié)合我國婚姻法的規(guī)定應(yīng)以3個(gè)月到2年為限。這與我國婚姻法第三十二條第三款第四項(xiàng)規(guī)定的夫妻感情不和分居滿兩年，經(jīng)調(diào)解無效應(yīng)準(zhǔn)予離婚相符。期限屆滿，如當(dāng)事人依然要求離婚的，可依據(jù)分居的期限判離婚。 （5）分居的終止。分居的終止同樣要符合一定的條件始得解除。協(xié)議分居可基于當(dāng)事人雙方的協(xié)議而終止，但應(yīng)制作終止分居的書面協(xié)議，或辦理終止分居的公證。司法分居的可由一方撤回分居、離婚之訴或因分居期限屆滿判決離婚或當(dāng)事人一方死亡而終止。 （二）確立分居期間的財(cái)產(chǎn)制度 建立夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)制度的必要性 分居后的法律后果主要涉及兩個(gè)方面：夫妻之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這里將著重論述財(cái)產(chǎn)關(guān)系（包括債務(wù)）。婚姻沒有解除不了的，但是要想分清夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)在司法實(shí)踐中確實(shí)是個(gè)難題。大量上訪纏訴的離婚案件幾乎都與財(cái)產(chǎn)有關(guān)。我國現(xiàn)行的夫妻財(cái)產(chǎn)制實(shí)行的是婚后所得共同制，基于這一規(guī)定如果分居期間對(duì)財(cái)產(chǎn)未作約定，則分居期間所得的財(cái)產(chǎn)一律視為共有財(cái)產(chǎn)，不僅有悖于公平原則，而且有礙于當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的充分保護(hù)。與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的問題就是夫妻債務(wù)問題。夫妻分居期間的債務(wù)處理，在實(shí)踐中同樣是一個(gè)難題，夫妻在分居期間因?qū)Ω改傅馁狆B(yǎng)和子女的撫養(yǎng)，生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、房貸產(chǎn)生的費(fèi)用等等，這些都應(yīng)該屬正常的夫妻共同債務(wù)，但由于雙方分居，一方不履行家庭義務(wù)，導(dǎo)致上述產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用也不支付，而支付的一方又很難一一舉證證明支出的費(fèi)用，從而侵害了承擔(dān)義務(wù)一方的權(quán)益。還有一種情況就是一方與第三人惡意串通舉債，特別是搞經(jīng)營(yíng)的一方，往往趁分居期間“資不抵債”，而另一方很難舉證，法院也很難調(diào)查清楚，嚴(yán)重侵害了一方的權(quán)益。因此對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間這種分居的特殊階段加以規(guī)定，同時(shí)對(duì)期間的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、歸屬及債務(wù)的承擔(dān)作出規(guī)定，將有助于這一問題的合理解決，也可體現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)與公正。此外，由于我國法律規(guī)定夫妻雙方之間互相享有家事代理權(quán)，基于雙方的信任，在夫妻關(guān)系正常期間是沒有問題的，但在分居期間，夫妻一方常會(huì)受到另一方以家事代理權(quán)的名義侵奪、隱藏、轉(zhuǎn)移、非法處分甚至毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而弱勢(shì)一方在離婚訴訟中將很難對(duì)共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行舉證，導(dǎo)致雙方對(duì)分居期間的財(cái)產(chǎn)的歸屬發(fā)生較大爭(zhēng)議，不利于對(duì)善意夫妻一方的保護(hù)。因此建立完善的夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)制度非常必要。 構(gòu)建我國分居期間的財(cái)產(chǎn)制度 在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，應(yīng)著重規(guī)定夫妻分居期間的財(cái)產(chǎn)制和債務(wù)承擔(dān)等問題。下面將著重從這幾個(gè)方面進(jìn)行論述： （1）分居期間的財(cái)產(chǎn)制實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。所謂分居期間的財(cái)產(chǎn)是指夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方因感情不和，在分開居住生活期間所取得的財(cái)產(chǎn)。在實(shí)行別居制度的國家中，別居期間夫妻財(cái)產(chǎn)一般采用分別財(cái)產(chǎn)制，即夫妻的婚前財(cái)產(chǎn)和婚后別居期間所得的財(cái)產(chǎn)仍歸夫妻各自所有。如法國民法典第302條第1款的規(guī)定，“分居，在各種情形下，均引起分別財(cái)產(chǎn)”又如德國民法典規(guī)定，如果婚姻雙方分居已經(jīng)至少三年，則其中任何一方均可提出提前進(jìn)行婚姻財(cái)產(chǎn)增值補(bǔ)償訴訟。財(cái)產(chǎn)分割后，雖然婚姻雙方實(shí)行的法定財(cái)產(chǎn)關(guān)系得到解除，但此時(shí)婚姻雙方的婚姻關(guān)系仍然存在，在增值補(bǔ)償結(jié)束后，婚姻雙方應(yīng)采用何種財(cái)產(chǎn)制，雖然法律沒有明確規(guī)定，但是從訴請(qǐng)?zhí)崆斑M(jìn)行增值補(bǔ)償?shù)那樾慰梢钥闯?，這一財(cái)產(chǎn)解除后，婚姻雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系已處于非正?；癄顟B(tài)，此后的財(cái)產(chǎn)制形式只可能是分別財(cái)產(chǎn)制或與分別財(cái)產(chǎn)制相類似的財(cái)產(chǎn)制形式。因此建議在將來制定的民法典中對(duì)分居期間的財(cái)產(chǎn)將不再適用婚后所得共同制，而是依據(jù)分居實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。這也符合分居期間財(cái)產(chǎn)取得的實(shí)際情況。當(dāng)然，考慮到男女雙方的差別，從保護(hù)婦女權(quán)益、照顧無過錯(cuò)一方的原則出發(fā)，可以對(duì)沒有或僅有較少收入且生活確有因難的一方作出保護(hù)性規(guī)定，但這僅是保護(hù)性規(guī)定并不能改變分居期間財(cái)產(chǎn)制。 （2）在分居期間的債務(wù)原則上為個(gè)人債務(wù)。在夫妻分居期間以各自名義所負(fù)債務(wù)，除為履行家庭義務(wù)所必須的債務(wù)外，其余的一律視為夫妻個(gè)人債務(wù)，這樣就可避免在分居期間一方惡意大肆舉債或偽造債務(wù)，意圖侵吞夫妻共同財(cái)產(chǎn)的非法目的，也可以保護(hù)善意第三人特別是債權(quán)人的利益。根據(jù)民法學(xué)關(guān)于債務(wù)承擔(dān)的一般原理，債務(wù)的承擔(dān)者一般應(yīng)為債務(wù)的主體。而夫妻分居后的債務(wù)在主體上，行為上具有單一性的特征。夫妻分居后，雙方各自獨(dú)立生活，各自的事務(wù)都由各方獨(dú)立進(jìn)行，包括各自的債務(wù)，也由各方獨(dú)立決定和處理。一方在發(fā)生債務(wù)前不與對(duì)方協(xié)商；在債務(wù)發(fā)生后也無義務(wù)通知對(duì)方；債務(wù)的發(fā)生也不以夫妻的名義。因此，夫妻分居期間所發(fā)生的債務(wù)，雙方即沒有共同的合意，負(fù)債的另一方也不明知。并且夫妻分居期間所發(fā)生的債務(wù)多為一方占有、使用、收益和處分，這種債的自用性很強(qiáng)。由于夫妻雙方事實(shí)上的分居狀態(tài)，另一方對(duì)該債務(wù)既沒有參與意見又沒有享用的條件和機(jī)會(huì)，如讓雙方承擔(dān)責(zé)任，即顯失公平，也不符合權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。如前所述，夫妻分居期間所產(chǎn)生的債為個(gè)人之債但也有例外，這種例外主要包括以下幾種情況： ①法定的共同之債。在實(shí)際生活中，因法定義務(wù)所產(chǎn)生的債應(yīng)為共同之債。這種法定義務(wù)主要是基于夫妻之間有互相扶養(yǎng)的義務(wù)和父或母撫養(yǎng)子女所產(chǎn)生的債。因此，在夫妻分居期間，如果一方發(fā)生生活因難，另一方又有撫養(yǎng)能力的，應(yīng)對(duì)生活困難方負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)。有因難一方因此而負(fù)的債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。同樣分居期間直接扶養(yǎng)子女的一方而支出的撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)為共同之債，不直接撫養(yǎng)子女方應(yīng)給予另一方撫養(yǎng)費(fèi)。夫妻分居期間，雙方不再有同居的義務(wù)，可協(xié)議一方或雙方輪流撫養(yǎng)子女，不撫養(yǎng)的一方應(yīng)交納撫養(yǎng)費(fèi)。審判實(shí)踐中，離婚案件已出現(xiàn)了類似的判例：即判決夫妻雙方離婚后，不撫養(yǎng)孩子的一方從分居時(shí)開始承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，這也是審判實(shí)踐對(duì)立法提出的要求，再從判決生效后一方才承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)將體現(xiàn)不了公正。②約定的共同之債。在夫妻財(cái)產(chǎn)形式上，修改后的《婚姻法》以意思自治為原則，由當(dāng)事人自由約定夫妻之間的財(cái)產(chǎn)形式。夫妻感情不和而分居，分居期間的夫妻債務(wù)同樣應(yīng)適用夫妻之間的約定。分居期間的夫妻只要不違反法律規(guī)定和公共利益以及第三人的利益，同樣可以約定分居期間的債務(wù)歸屬。 參考文獻(xiàn)： [1]楊晉玲：《夫妻財(cái)產(chǎn)制比較研究》民族出版社，2004年8月第1版，第19頁 [2]孔祥瑞李黎：《民法典親屬編立法若干問題研究》中國法制出版社，2005年11月第1版，第118頁 [3]孔祥瑞李黎：《民法典親屬編立法若干問題研究》中國法制出版社，2005年11月第1版，第119頁 [4]美]，鄧正來、姬敬武譯：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，第82頁，華夏出版社，1987年12月第1版 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