【正文】 表尺而疏未歸還之行為，縱有不當，或違反工作規(guī)則，然并未影響行車安全或發(fā)生行車事故，尊龍客運公司亦未受有損害，自難認其情節(jié)重大。況觀諸尊龍客運公司員工工作規(guī)則第46條懲罰之規(guī)定（見本院卷105－109頁），尊龍客運公司對員工之懲處方式，除免職外，尚有申誡、記過、記大過之輕重區(qū)別，尊龍客運公司竟以免職此最嚴厲處分方式懲罰甲○○，顯有悖處分之相當性。是尊龍客運公司依上開規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告而終止勞動契約，即屬無據(jù)?！≈磷瘕埧瓦\公司所引最高法院95年度臺上字第1088號判決，系以原法院就雇主抗辯駕駛員有四次誤點、漏售車票及無故脫班行為已違反勞動契約情節(jié)重大之防御方法，未於理由論斷而發(fā)回（見本院卷84頁），既非屬法律論述，自難比附援引，附此敘明。(三)綜上，尊龍客運公司以甲○○於94年8月23日取走120號車之油表尺1把為由，於94年9月5日依工作規(guī)則第46條第1項第5款規(guī)定對甲○○予以免職之處分，及依系爭勞動契約第7條第2項第5款約定、勞基法第12條第1項第4款規(guī)定而終止契約，均有未合。是甲○○主張兩造間之勞動關(guān)系仍存在等語，為可采信。尊龍客運公司所辯其已合法終止勞動契約云云，尚無可采。六、甲○○主張其於94年9月5日向尊龍客運公司提出勞務(wù)給付遭拒，於94年10月18日勞資資議調(diào)解時請求回復(fù)工作權(quán)亦遭拒，其可依民法第487條規(guī)定，請求尊龍客運公司給付報酬等語，亦為尊龍客運公司所否認，并辯以甲○○未服勞務(wù)，不得請求報酬等語。經(jīng)查：(一)按「債權(quán)人對於已提出之給付，拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)者，自提出時起，負遲延責(zé)任?！埂ⅰ競鶆?wù)人非依債務(wù)本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權(quán)人預(yù)示拒絕受領(lǐng)之意思，或給付兼需債權(quán)人之行為者，債務(wù)人得以準備給付之事情，通知債權(quán)人，以代提出。」、「雇用人受領(lǐng)勞　 務(wù)遲延者，受雇人無補服勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求報酬?！姑穹ǖ?323487條前段分別定有明文。又債權(quán)人拒絕受領(lǐng)或於債務(wù)人履行債務(wù)前，已預(yù)示拒絕受領(lǐng)之意思表示，或債務(wù)人之給付兼需債權(quán)人之行為而不行為，債權(quán)人即負受領(lǐng)遲延之責(zé)任，而債權(quán)人遲延後，須再表示受領(lǐng)之意思，或為受領(lǐng)給付作必要之協(xié)力，催告?zhèn)鶆?wù)人給付時，受領(lǐng)遲延之狀態(tài)，始因滌除而告終了（最高法院87年度臺上字第2559號判決意旨參照，見原審卷10頁）。(二)如前所述，尊龍客運公司終止系爭勞動契約，於法不合，兩造間之勞動關(guān)系仍存在，甲○○自得依系爭勞動契約繼續(xù)至尊龍客運公司工作場所提供勞務(wù)及受領(lǐng)工資報酬。而甲○○所稱其於94年9月5日如往常般欲駕駛110號車即提出勞務(wù)給付時，遭尊龍客運公司拒絕等語（見本院卷52頁反面），雖為尊龍客運公司所否認（見本院卷76頁），惟查尊龍客運公司既給付甲○○薪資至94年9月5日，顯見甲○○於94年9月5日遭尊龍客運公司免職以前，均有正常工作，否則尊龍客運公司不會連免職解雇當日亦計付薪資予甲○○；又兩造於94年10月18日在臺北市政府勞工局為勞資爭議事件之調(diào)解時，甲○○已明確表達要求回復(fù)工作之訴求，惟遭尊龍客運公司所拒（見原審卷8頁，本院卷52頁）；再參以尊龍客運公司自承甲○○於94年9月5日始離職等情（見原審卷3145頁），益證甲○○自94年9月5日遭非法免職解雇時起迄今，均有表達工作之意愿。是尊龍客運公司既於94年9月5日公告將甲○○免職，并拒絕甲○○工作，致甲○○無法提出勞務(wù)給付，嗣於勞資爭議調(diào)解時，又再次拒絕甲○○回復(fù)工作之訴求，堪認尊龍客運公司已預(yù)示拒絕受領(lǐng)甲○○提出勞務(wù)給付之意思表示，即有受領(lǐng)勞務(wù)遲延之情形，甲○○依上開規(guī)定，無補勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求尊龍客運公司給付其工資報酬。尊龍客運公司上開抗辯，自難采信。(三)至尊龍客運公司所引最高法院86年度臺上字第1159號判決，系以原法院就雇主抗辯無受領(lǐng)遲延及員工未服勞務(wù)不得請求報酬之攻擊方法，未於判決記載理由而發(fā)回（見本院卷992頁），并非屬法律論述；另本院95年度勞上易字第92號判決則系已認定留駐校園服務(wù)人員未證明已提出勞務(wù)給付而遭拒絕之事實（見本院卷88頁），核與本件有前揭事證足認甲○○已提出勞務(wù)給付而遭拒之情形，尚有不同，均難比附援引，附此說明。七、甲○○主張尊龍客運公司應(yīng)自94年9月1日起至其復(fù)職日前一日止，按月於次月10日給付43,575元等語，則為尊龍客運公司所否認，并辯以甲○○之月薪應(yīng)為35,256元等語。經(jīng)查：(一)依系爭勞動契約第5條第1項第2款約定，行車人員（駕駛員、車服員）之工作報酬為　本薪?！〗蛸N：逾時等津貼。　獎金：趟次、安全等獎金（見原審卷42頁）。另尊龍客運公司員工工作規(guī)則第23條第2項亦明定：行車人員（　 駕駛員、車服員）之工資含義為(一)本薪。(二)津貼：逾時津貼、其他津貼。(三)獎金：安全獎金、趟次獎金、績效獎金（見本院卷100頁）。又依尊龍客運公司所不爭執(zhí)之臺中線駕駛薪資架構(gòu)觀之，其薪資為底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼、績效獎金、趟次獎金（見本院卷45頁），再參以該薪資架構(gòu)備注欄記載，底薪：當月趟數(shù)不足65趟者（無保養(yǎng)，無維修，無請假）照比例扣除；安全獎金：當月未發(fā)生車損或未被投訴成立者發(fā)給安全獎金，當月趟數(shù)不足65趟者（無保養(yǎng)，無維修，無請假）照比例扣除；逾時給付、等班津貼：當月趟數(shù)不足65趟者照比例扣除；績效獎金：當月趟數(shù)超過65單（趟）發(fā)給績效獎金；趟次獎金：每趟400元起訖（迄）時間為星期五中午12:00至星期一早上7:00（以報班發(fā)車時間為主）等字，而尊龍客運公司發(fā)給甲○○94年9月1日至5日之薪資，不論底薪〔5,000247。305≒833（元以下四舍五入，下同）〕、等班津貼（1,500247。305≒250）、逾時給付（6,000247。305≒1,000）、安全獎金（4,000247。305≒667）或績效獎金（2,000247。305≒333）均系以按甲○○每月原領(lǐng)數(shù)額除以9月份30天，再乘以工作天數(shù)5天計算（見原審卷48頁），足證上開底薪、津貼及獎金均屬駕駛員因提出勞務(wù)給付，而得定期領(lǐng)取固定項目之給與，是該給與既為勞務(wù)之對價，且具有經(jīng)常性給與之性質(zhì)，自屬工資之范疇。至「當月趟數(shù)不足或超過65趟（尊龍客運公司稱自94年7月起改為56趟，見原審卷3144頁）」僅系上開底薪、安全獎金、逾時給付、等班津貼扣除或績效獎金發(fā)給之最低標準之工作狀況，尚難遽認駕駛員應(yīng)與一般按件論酬之業(yè)務(wù)員為同一計薪方式（見原審卷3144頁）。又甲○○於正常工作狀態(tài)下，必會因提供勞務(wù)而領(lǐng)取上開底薪、津貼及獎金，本件純系因尊龍客運公司預(yù)示拒絕受領(lǐng)甲○○之勞務(wù)，甲○○始未能提供勞務(wù)，自難將可歸責(zé)於尊龍客運公司受領(lǐng)遲延之事由，轉(zhuǎn)嫁由甲○○承擔。是甲○○主張上開底薪、津貼及獎金均屬工資報酬等語，為可采信。尊龍客運公司除自認甲○○解雇前6個月之平均薪資為35,256元外（見本院卷4140頁），所辯甲○○之薪資應(yīng)采按件論酬方式計算，除底薪屬於工資外（見本院卷144頁反面），上開津貼、獎金非屬勞務(wù)之對價，而系獎勵、恩惠性之給與，甲○○未提供勞務(wù)，自無法領(lǐng)取上開津貼、獎金云云，殊無可取。至尊龍客運公司於95年2月22日在原審就甲○○所提薪資計算金額表示無意見（見原審卷26頁），依民事訴訟法第280條第1項規(guī)定，僅具有視同自認之效力，該擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，惟應(yīng)許當事人在第二審言詞辯論終結(jié)前，隨時為追復(fù)爭執(zhí)之陳述，使擬制自認失其效力（最高法院93年度臺上字第2201號、94年度臺上字第685號判決參照）。是尊龍客運公司於95年3月9日具狀就甲○○之薪資計算金額此事實再予爭執(zhí)（見原審卷3112頁），即屬追復(fù)爭執(zhí)之陳述，依前揭說明，應(yīng)使其擬制自認失其效力，是甲○○所稱尊龍客運公司已自認其主張之月薪數(shù)額43,575元，不得再予否認云云（見原審卷70頁），容有誤解，附此說明?！　?二)按89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規(guī)定，修正為「請求將來給付之訴，以有預(yù)為請求之必要者為限，得提起之」?？计淞⒎ㄒ庵?，系認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規(guī)定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之范圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。而最高法院46年臺上字第745號判例所示「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」之意旨，因民事訴訟法第246條之修正，已不合時宜，而不再援用（最高法院95年8月1日民事庭會議決議）。準此，如有預(yù)為請求之必要時，自得提起將來給付之訴（最高法院95年度臺上字第1936號判決參照）。查尊龍客運公司於94年9月5日終止系爭勞動契約，及拒絕甲○○回復(fù)工作之請求，均屬無據(jù)，兩造間之勞動關(guān)系仍繼續(xù)存在等情，既經(jīng)認定，甲○○自得請求尊龍客運公司給付自非法解雇而拒付薪資之日起至其復(fù)職前一日之薪資。關(guān)於本件事實審言詞辯論終結(jié)前已到期薪資部分，屬於確定之債權(quán)，甲○○即得請求尊龍客運公司給付；關(guān)於本件事實審言詞辯論終結(jié)後未到期部分，既已定有終期即甲○○復(fù)職之前一日，并不因甲○○於復(fù)職後發(fā)生之離職、職位變動或調(diào)整薪金等情形，而影響其存在或范圍，亦屬確定之債權(quán)，依前揭說明，甲○○有預(yù)為請求之必要，自得提起將來給付之訴，請求尊龍客運公司給付之。是尊龍客運公司抗辯甲○○所主張之工資報酬債權(quán)未到期部分，尚未確定，亦無到期不履行之虞，自不得提起將來給付之訴云云，殊無足取。至尊龍客運公司所引最高法院46年臺上字第745號判例，業(yè)經(jīng)最高法院決議不再援用，已如前述；另最高法院86年度臺上字第1385號判決要旨所適用之事實（見原審卷138頁，本院卷），尚與本件不同，要難為有利於尊龍客運公司之認定，附此敘明。(三)按平均工資者，為計算事由發(fā)生之「當日」前6個月內(nèi)所得工資總額除以該期間之總?cè)諗?shù)所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。查尊龍客運公司於94年9月5日終止勞動契約，於法未合，自應(yīng)以94年9月5日為事由發(fā)生之前一日即94年9月4日往前回溯6個月至94年3月5日，共計184天，以此段期間薪資總合除以184天，得出日平均工資，再乘以30天，即得出月平均工資（見本院卷5145頁），并為尊龍客運公司所同意，應(yīng)屬可采。至甲○○所稱應(yīng)以94年3月1日起至94年8月31日之6個月份薪資總合，除以6計算其月平均薪資一節(jié)，固據(jù)提出行政院勞工委員會（下稱勞委會）83年4月9日　臺勞動二字第25564號函為證（見本院卷160頁），惟查甲○○所提計算式，顯與上開規(guī)定之「當日前6個月」文義不合，而該勞委會之函示，并無優(yōu)於上開規(guī)定之效力，亦無拘束本院之效力，是甲○○所提計算式及所引另案判決之計算式（見本院卷162頁），自無足取。準此，甲○○於94年9月1日至4日之薪資為5,586元（計算式：6,983247。54≒5,586），94年4月1日至94年8月31日之薪資依序各為45,450元、43,700元、36,600元、37,300元、41,550元、94年3月5日至94年3月31日之薪資為43,92 0元〔計算式：48,800247。30（314）≒43,920〕，以上合計254,106元（計算式：5,586+45,450+43,700+36,600+ 37,300+41,550+43,920），除以184天，其日平均工資為1,381元（計算式：254,106247。184≒1,381），再參照勞基法施行細則第31條第1項規(guī)定，乘以每月30天（見本院卷54頁），得出其月平均工資為41,430元（計算式：1,38130=41,430）。(四)關(guān)於甲○○所得請求之工資：　甲○○主張尊龍客運公司於次月10日發(fā)給其當月份薪資等語，為尊龍客運公司所不爭執(zhí)，堪予采信?！?4年9月份部分：整月份薪資為41,430元，惟尊龍客運公司已給付甲○○94年9月1日至5日之薪資6,983元，有薪資條可稽（見原審卷48頁），經(jīng)扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運公司給付34,447元。原審僅判準29,134元（原審誤將甲○○於95年2月間從事臨時工所領(lǐng)取之報酬2,000元，列入此月份之轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所得利益而扣除，自屬不當，本院改於下述　有關(guān)95年2月工資報酬中扣除），甲○○就該差額5,313元自得請求尊龍客運公司再為給付，惟甲○○只請求4,000元，尚無不可，則尊龍客運公司就此部分僅須給付4,000元。是甲○○就94年9月份得請求而僅請求之未領(lǐng)工資為33,134元〔計算式：41,430（月平均工資）6,983（已付工資）=34, 447（未領(lǐng)工資）；34,44729,134（原審判準金額）=5,313（應(yīng)領(lǐng)差額）；5,3134,000（甲○○請求再給付之差額）=1,313（未請求之差額）；34,4471,313=33,134（得請求而僅請求之未領(lǐng)工資）〕。又因該薪資之發(fā)給日期為94年10月10日，是其遲延利息起算日為94年10月11日（民法第229條第1項規(guī)定參照）。　94年10月至95年1月份、95年3月至甲○○復(fù)職前一日部分：尊龍客運公司應(yīng)按月於次月10日給付甲○○41,430元，及自各該給付月11日起算之法定遲延利息。原審判準尊龍客運公司每月給付之薪資僅為38,117元，甲○○就其差額3,313元得請求尊龍客運公司再為給付，逾此范圍之請求，即屬無據(jù)?！?5年2月份部分：整月份薪資為41,430元，惟甲○○自認其於95年2月間因從事2天臨時工而領(lǐng)取報酬2,000元等語（見原審卷70頁），該報酬即屬轉(zhuǎn)向他處服勞務(wù)所取得之利益，依民法第487條但書規(guī)定，尊龍客運公司得由報酬額內(nèi)扣除之，經(jīng)扣除後，甲○○尚可請求尊龍客運公司給付39,430元〔計算式：41,430（月平均工資）2,000（轉(zhuǎn)向他處服務(wù)所得）=39,430（95年2月份領(lǐng)工資〕，原審僅判準38,117元，甲○○就其差額1,313