【正文】 在被上訴人處攬活），其在仲裁陳述的目的在于混淆本案的相關(guān)事實，其他證人的陳述和我方的錄音以及最高人民檢察院影視中心的記者采訪都能予以反駁其觀點即本案搬運已經(jīng)不是市場棒棒身份。B、一審筆錄第17頁，譚文忠陳述收押金除賠償外沒有其他目的，而代理人在問他是否曾在仲裁階段陳述收押金的目的還有防止農(nóng)忙無人做事，不能輕易走人方面的約束時，他又說有，說明其前后矛盾，且在一審中均按不利于上訴人的思路陳述。2．一審法院應(yīng)該采信江北勞動局社?？频恼{(diào)查筆錄。②上訴方證人陳述的內(nèi)容一直與調(diào)查筆錄中其他人陳述的內(nèi)容一致，而被上訴人證人的陳述與其他人的陳述不一致，甚至自己前后矛盾（請二審法官查閱調(diào)查筆錄）。何況證人作證的方式就是主動和被動在詢問下如實陳述其感知的事實，而質(zhì)詢的本身就是一個詢問過程，與對證人證言的質(zhì)證無關(guān)。與最高人民檢察院影視中心記者的采訪一致，應(yīng)該采信！這是一種在相對時間段內(nèi)控制勞動者勞動力支配的典型方式。2．遺漏被上訴方對搬運的上班時間要求。對方證人左時萬在筆錄第15頁在回答采購上班時間時主動陳述了采購要打卡，而他們開盤就上班，另外，對方證人林化章（采購組負責(zé)人）在第23頁陳述其不允許搬運在隔幾個小時再來搬菜，這都說明被上訴人根據(jù)其生產(chǎn)經(jīng)營特點要求了上班時間；另外，林化章陳述搬運做事時間比開盤早可以看出，搬運是早點來上班怕遲到才是真，而不是早點來做事，其他證人都說明是開盤才開始做事，既然沒有開盤，何來做事？開盤時間是相對固定的，不可能今天12時，明天15時，后天18時，開盤時間其實就是本案搬運工的上班時間，這符合被上訴方的生產(chǎn)特點和需要，對方證人程路長第19頁陳述按市場開盤去以及其他證人的陳述都能充分說明這一點（調(diào)查筆錄）。①一審筆錄第23頁，問對方證人林化章搬運與采購搭配何時開始，林化章回答不知道，他去的時候就有了；②一審筆錄第17頁問對方證人譚文忠，輪流分組何時開始，答：不清楚，但說在東和店開張時；③第15頁對方證人左時萬回答輪流搭配的時間說，他回到永輝就開始輪流了（06年）。被上訴方經(jīng)過第一用工階段的初步規(guī)范后，特別是在市場要求統(tǒng)一管理情況下，收取了押金，出資向左時萬購買了生產(chǎn)資料即滑輪車，制作了庫房清潔表，這說明雙方的關(guān)系已經(jīng)固定。因此本案被上訴人存在對搬運工勞動力支配權(quán)的控制。對方證人左時萬在第14頁回答對方律師滑輪車怎么來時陳述，有三個是他做的，費用是公司交的，車就由他們收回去了。6．遺漏對采購組負責(zé)人對搬運的簡易招工程序。另各個搬運在庭審中都陳述要交身份證復(fù)印件。7．認定搬運不愿從事蔬菜搬運，可隨時自行離去隱含的觀點有誤。如象一審所述，本案的搬運工既然可以隨時離去，何需請人代班？還不是怕退不到押金，當(dāng)然，至于請人代班的問題只能是被上訴人管理松散的問題，對方證人左時萬第15頁回答誰同意代班時說的人熟人了就給采購說一下，對方證人譚文忠第17頁回答對方律師問的你要請假，誰來做時回答，他找人去幫他做，反而說明本案朱世權(quán)在內(nèi)的押金名單中的搬運是采購組正式長期聘用、固定的搬運工，而其他是臨時的代班人員。被上訴人在一審提交的這部分材料只能說明上訴人沒有這些材料，但這些材料都不是判斷雙方是否存在勞動關(guān)系的情節(jié)，正如勞社部發(fā)[2005]12號所規(guī)定的一樣，這些材料只是參照憑證而不是判斷標準。其邏輯結(jié)構(gòu)是“如果有工作證，那么存在勞動關(guān)系，反過來，如果沒有工作證，那么是否存在勞動關(guān)系呢？”肯定不一定是一審法院的推理沒有勞動關(guān)系！9．一審法院認定的費用報銷清單不是本案上訴人出事那段時間的。應(yīng)該由被上訴人據(jù)實提供！勞社部發(fā)[2005]12號文屬于部門規(guī)章，根據(jù)人民法院可以參照執(zhí)行勞動政策的司法解釋規(guī)定，人民法院只是參照執(zhí)行，人民法院審理勞動案件仍應(yīng)該以勞動法律和勞動關(guān)系方面的基礎(chǔ)理論來評判案件，在本案其他勞動關(guān)系特征均具備的情況下，用人單位是否對勞動者的勞動力支配享有相對控制即是任何理論書籍中勞動關(guān)系區(qū)別于其他用工關(guān)系的最本質(zhì)屬性。在這里規(guī)章制度是形式，是否控制勞動力的支配是內(nèi)容，兩者是形式與內(nèi)容的關(guān)系。（二）．關(guān)于規(guī)章制度的形成，這里只談某一具體工種的勞動方面的規(guī)章制度。本案被告在重慶開超市成立采購組之時，沒有為采購組配備搬運，采購組負責(zé)人招用搬運做事，從最初的請臨時棒棒搬菜的第一用工階段到按市場要求逐步規(guī)范的第二用工階段，必然涉及分工、管理、協(xié)調(diào)各種關(guān)系的問題，他根據(jù)生產(chǎn)特點和一些合理意見逐步制定或者默許的規(guī)矩，實質(zhì)上就是對搬運工勞動方面的規(guī)章制度。三、關(guān)于本案用工關(guān)系的區(qū)別（一）．本案絕對不是勞務(wù)承攬關(guān)系，只能是包含勞動關(guān)系在內(nèi)的雇傭關(guān)系，最終只能是勞動關(guān)系。下列四點均說明搬運工放棄了部分人身自由，按照采購組的安排管理共同完成被告的生產(chǎn)任務(wù)：A、搬運工被安排隨叫隨做；B、搬運工每天輪流提前半小時按值日表做庫房清潔；C、與采購和其他搬運搭配搬菜和裝車；D、搬運工被要求按規(guī)定時間開盤時間報道做事等等。前述這兩點情節(jié)不論從何種理論書籍中來講，都是勞務(wù)承攬關(guān)系區(qū)別于其他用工關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別的用工特點和情節(jié)，因此本案只能是勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系而不是勞務(wù)承攬關(guān)系。代理人代理的另一案，渝勞仲案字（2007）第94號裁決書第5頁倒數(shù)第5行和其他相關(guān)理論書籍觀點也均表明，只要雙方的主體資格合法而產(chǎn)生的雇傭關(guān)系實際上就是勞動關(guān)系，本案中用工關(guān)系雙方主體資格合法是毫無疑問的，因此雙方應(yīng)存在勞動關(guān)系。四、關(guān)于勞動立法的目的勞動法第一條規(guī)定了其立法目的是保護勞動者，《勞動合同法》草案也曾提出勞動關(guān)系存在爭議應(yīng)傾向有利于勞動者理解，說明國家的立法方針是保護弱者，因此，懇請二審法院貫徹國家的立法方針，保護弱者，共同構(gòu)建和諧社會，響應(yīng)當(dāng)前黨和政府的治國方針！綜上所述，在上訴方的證人與被上訴方的證人陳述內(nèi)容一致的情況下，前述事實應(yīng)該予以認定并支持上訴人的上訴請求！　　委托代理人滕創(chuàng)兵?！　”桓嫖咨娇h建筑工程總公司改制工作組?！　》ǘù砣伺思抑?，組長?！　∥写砣顺Ｌ炝x。原告馮克昌及其委托代理人滕創(chuàng)兵、張明勇，被告委托代理人何志翔、常天義到庭參加訴訟?！　≡骜T克昌訴稱，1987年我經(jīng)被告招聘為其職工，連續(xù)在被告處工作。2006年1月1日，我向巫山縣勞動爭議仲裁委員會申訴，該委于2006年3月1日對我與被告之間的勞動關(guān)系和我的工齡作出了確認。故訴請法院判令被告按照改制標準給予我補償約4萬元，并為我補辦社會保險手續(xù)，補交社會保險費。其中1998年1月至2002年12月原告在盧學(xué)森經(jīng)營承包的水泥廠做工，按照渝勞社辦發(fā)（2001）228號通知規(guī)定，原告在這五年沒有與被告形成勞動關(guān)系，而是與承包人盧學(xué)森形成的勞動關(guān)系。因此2003年1月至2004年10月工資表上和工資明細表上均無原告之名。”以上事實證明原告訴稱其一直在家等待被告給予相應(yīng)的補償，被告未給任何說法不是事實。原告于2006年4月17日向仲裁委提起申中才開始請求享受經(jīng)濟補償，交納醫(yī)保和養(yǎng)老保險。因此，被告請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。1995年原告與被告簽定了勞動用工合同，2004年10月，被告經(jīng)巫山縣人民政府批準進行改制，原告卻沒有納入補償名單。2，根據(jù)查證的工資表，被訴人認可申訴人工齡從1987年7月至2004年10月至。4，雙方自達成協(xié)議之日起，任何一方不得以其他任何理由，向?qū)Ψ教岢霎愖h。巫山縣勞動爭議仲裁委員會于同日以原告申請超過訴訟時效為由作出山勞不字（2006）1號不予受理案件通知書?！　”驹赫J為，巫山縣勞動仲裁委員會作出的山勞仲裁字（2006）34號調(diào)解書經(jīng)原、被告簽收后，已發(fā)生法律效力。故被告認為原告沒有形成連續(xù)工齡的辯解理由不成立，本院不予支持。據(jù)此，巫山縣勞動爭議仲裁委員會對原告要求給予其解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償?shù)纳暾垜?yīng)當(dāng)受理，被告以該案已過訴訟時效為由請求法院駁回原告的訴訟請求本院不予支持。同時該調(diào)解書對原告的社會養(yǎng)老保險費（含單位和個人部分）由原告自己繳納作出了確認，故原告要求被告為其補辦社會保險手續(xù)，補繳社會保險費的理由不成立，本院不予支持?！　《Ⅰg回原告馮克昌的其它訴訟請求?！　∪绮环九袥Q，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市第二中級人民法院。遞交上訴狀后，上訴期滿七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費又不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。湖北迪爾律師事務(wù)所接受申訴人某某的委托，指派本所李循律師、杜金鳳律師擔(dān)任其仲裁代理人。按照《中華人民共和國勞動法》第16條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同”。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，可以按下面三點來認定事實勞動關(guān)系：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。首先，申訴人是通過相關(guān)人事程序轉(zhuǎn)崗在被申訴人處工作。最后，申訴人在被申訴人處有工作崗位。根據(jù)《勞動部關(guān)于長期病休、放長假和提前退養(yǎng)職工簽訂勞動合同的問題》中規(guī)定，此種類型的職工仍是企業(yè)的職工，與用人單位保持著勞動關(guān)系。二、被申訴人從未解除申訴人勞動關(guān)系。即便解除勞動合同也應(yīng)向申訴人發(fā)給書面的解除勞動合同通知書，根據(jù)舉證責(zé)任的分配，可以看出，被告并沒有解除合同，只是拒絕為申訴人安排崗位而已。本人不在的，送交同住成年親屬簽收。以掛號查詢回執(zhí)上的注明的收件日期為送達日期。未按照以上程序執(zhí)行，視為無效。未經(jīng)上述程序，用人單位單方面解除勞動合同的行為無效。因此，未經(jīng)通知職工作出的或未送達的自動離職處理決定，是違法的、無效的決定，不產(chǎn)生任何法律效力。本案勞動仲裁不是超過了時效，而是時效應(yīng)在申請仲裁之日剛剛開始計算。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第2款之規(guī)定，用人單位不能證明勞動者收到解除或終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日?，F(xiàn)被訴人否認申訴人是其職工，并否認存在勞動關(guān)系。綜上所述，申訴人的仲裁請求符合法律規(guī)定，特請求仲裁庭依法確認申訴人與被申訴人的勞動關(guān)系，以維護其合法權(quán)益。代理人：湖北迪爾律師事務(wù)所李循律師 杜金鳳律師確認勞動關(guān)系代理詞本代理人認為申訴人在2008年8月5日受傷時與被訴人之間存在事實勞動關(guān)系，應(yīng)予確認，其理由如下：一、申訴人與被訴人之間雖未簽訂書面勞動合同，但根據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，通知規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，但具備以下情形的，勞動關(guān)系成立： 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； 勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案被訴人浙江申湖建設(shè)有限公司將工程發(fā)包給孫蘭富，對孫蘭富招用的勞動者，應(yīng)由被訴人承擔(dān)用工主體責(zé)任，且被訴人是有限責(zé)任公司，符合用人單位的主體資格；申訴人是成年人，符合勞動者的主體資格。口頭約定的工資報酬為65元一天。因此，雙方的勞動關(guān)系成立，應(yīng)予確認。該調(diào)查筆錄是本代理人與我所另一位工作人員到李國忠家里調(diào)查所作的筆錄，李國忠核對無誤后捺了指印，所記的李國忠談話內(nèi)容是其真實意思的表示。根據(jù)《民事訴訟法》第七十條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條第（三）項規(guī)定，證人確有困難不能出庭的，可以提交書面證言。另外，交警的詢問筆錄系國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證，根據(jù)法律規(guī)定，其證明力一般大于其他證據(jù)。故，懇請仲裁庭根據(jù)查明的事實，確認申訴人和被訴人之間存在事實勞動關(guān)系，支持申訴人的仲裁請求。經(jīng)過今天的庭審調(diào)查，現(xiàn)已掌握了本案的基本事實。一、申訴人與被訴人之間是代理關(guān)系而非勞動關(guān)系。 1 、申訴人入職以來從被訴人公司獲取的是傭金而非工資。顯然，這三部分均不具有工資性質(zhì)。既然被訴人付給申訴人的不是工資，那么兩者間就不存在勞動關(guān)系。 3 （二）申訴人與被訴人之間是委托代理關(guān)系”這里將作為代理人的單位和個人并列在一起，說明其法律主體身份是相同的。、保險法第條，把保險代理人與保險經(jīng)紀人列在一起；第條，在確定“保險代理人”“保險公司及其工作人員”法律責(zé)任的條款中，法律明確將二者分開表述；保監(jiān)發(fā)（）號文件《關(guān)于明確保險營銷員傭金構(gòu)成的通知》規(guī)定：保險營銷員傭金由展業(yè)成本和勞務(wù)報酬兩部分構(gòu)成，說明保險營銷員獲取的是傭金，是勞務(wù)報酬，而非勞動報酬。二、申訴人發(fā)生交通事故所造成的損失不應(yīng)由被訴人承擔(dān) 1 2 綜上，代理人認為，申訴人是被訴人的保險代理人，是民法上的委托代理人，二者是平等的民事主體，不存在勞動關(guān)系，該性質(zhì)已為保險法所確認。懇請仲裁庭根據(jù)查明的事實，依法駁回申訴人的仲裁請求。工作期間，郭某大腳趾被施工用巨石砸傷。市政公司認為二者是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系。以下是我作為原告郭某的代理人在一審中辯論階段發(fā)表的主要代理意見。河北凌翔律師事務(wù)所接受原告郭某的委托并指派我擔(dān)任其訴訟代理人，現(xiàn)根據(jù)庭審查明的事實和相關(guān)的法律規(guī)定，發(fā)表如下代理意見：本人認為，原告郭某和廊坊某市政公司之間形成了事實上的勞動關(guān)系，分析如下：一、被告和姚某之間的分項工程承包合同是違法的，無效的?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第8條明確規(guī)定，分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。第14條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的屬于違法分包。第四項第一款規(guī)定，對施工總承包、專業(yè)承包企業(yè)直接雇用農(nóng)民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務(wù)合同等行為，均視為違法分包進行處理?！倍?、本案中的包工頭姚某屬于自然人，其沒有營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)建筑資質(zhì)，不具備用工主體資格，在此情況下，被告與包工頭之間的承包合同因違反《建筑法》等法律規(guī)定是無效的，但是合同已實際履行，原告已進行了實際工作，進行了勞動，而包工頭又不具備用工主體資格，而具備用工主體資格的只有被告長安市政工程公司。所以，原告與被告之間應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系