【正文】 歡迎和認(rèn)可，即具有某種合法性。 但當(dāng)正式的法律來(lái)了之后，這些地方性的“法律”就處于一種極其艱難的局面。一方面，正式的法律制度沒(méi)有或者沒(méi)有能力提供村民需要的法律服務(wù)，而另一方面又禁止那些與正式法治相違背的“法律”實(shí)踐。鄉(xiāng)民們就面臨著這樣一種困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，無(wú)法管，同時(shí)還不許鄉(xiāng)民管。這豈不是要破壞人們社會(huì)生活所必須的秩序嗎？我們應(yīng)當(dāng)責(zé)備山杠爺不懂法嗎？可為什么他要懂那些與他們的日常生活相距遙遠(yuǎn)的正式法律呢，這些正式法律給予過(guò)他們什么利益呢？ 秋菊的迷惑從另一個(gè)角度說(shuō)明了制度供給的問(wèn)題，制度供給的不適用，“產(chǎn)品”的不對(duì)路。她僅僅是嘗試性地訴求了正式法律，而她不僅沒(méi)有獲得她所希望的“說(shuō)法”，而且無(wú)法理解正式法律運(yùn)作的結(jié)果；她無(wú)意傷害他人卻事實(shí)上傷害了他人，原來(lái)是她有理的現(xiàn)在卻似乎虧了理，她自己境況甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井繩”，她和無(wú)數(shù)個(gè)他或她怎么可能很快接受這種令他（她）們尷尬的正式的，據(jù)說(shuō)會(huì)保障他（她）們的權(quán)利并帶來(lái)實(shí)際利益的現(xiàn)代法律制度呢？ 因此，這就有必要重新反省一下一些中國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一種概括。他們指出中國(guó)司法傳統(tǒng)不發(fā)展、人們不習(xí)慣上法庭訴訟的特點(diǎn)的同時(shí)，并習(xí)慣性地將原因之一規(guī)之為中國(guó)人有“厭訴”或“恥訟”的傳統(tǒng)價(jià)值觀。這種以觀念來(lái)解釋行為模式的文化解說(shuō)是完全站不住腳的。首先，這種解說(shuō)也許只是一種變化語(yǔ)詞的同義反復(fù)，而沒(méi)有告訴我們?nèi)魏涡碌臇|西，不具有經(jīng)驗(yàn)上的可證明性。因?yàn)?，所有能證明中國(guó)人有厭訟觀點(diǎn)的只是他們的很少進(jìn)行訴訟的行為，而之所以這樣行為的原因據(jù)說(shuō)又在于他們有厭訟的觀念。這樣的解釋只是使人們得到一種似是而非的滿(mǎn)足。而從這兩部電影，尤其是從《秋菊打官司》來(lái)看，厭訟作為一種社會(huì)現(xiàn)象不是一種觀念的產(chǎn)物，而是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢(shì)或行為習(xí)慣。而要改變這種社會(huì)法律現(xiàn)象，使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學(xué)家主張的提高公民的權(quán)利意識(shí)，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么的權(quán)利，而是要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度，其中包括正式的訴訟機(jī)制和其他非訟機(jī)制，來(lái)實(shí)際獲得或享有這種權(quán)利。 五、從某種意義上看，這兩部電影都揭示出在某種意義上中國(guó)當(dāng)代法律正日益西化，即強(qiáng)調(diào)正式法律制度，強(qiáng)調(diào)西方式的糾紛處理辦法，強(qiáng)調(diào)西方的那種權(quán)利觀念，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)司法權(quán)的壟斷性控制。 近代以來(lái)，許多中國(guó)學(xué)者都傾向于主張法律移植。他們以西方的法治為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國(guó)是一個(gè)沒(méi)有法治傳統(tǒng)的國(guó)家，并認(rèn)為這是導(dǎo)致中國(guó)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的一個(gè)重要原因。他們將西方的法治理想化，并構(gòu)建了一個(gè)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的因果關(guān)系。在這種觀點(diǎn)以及法律工具論和法律普適論的指導(dǎo)下，近代以來(lái)許多中國(guó)學(xué)者都認(rèn)為中國(guó)應(yīng)當(dāng)大量復(fù)制和移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律。盡管事實(shí)一次次對(duì)這種觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn)，但近年來(lái)這種觀點(diǎn)在法律移植和法律同國(guó)際接軌的口號(hào)下又流行起來(lái)。在這種思想指導(dǎo)下，中國(guó)在過(guò)去的近十幾年里，開(kāi)始了一個(gè)以大量立法、強(qiáng)調(diào)正式法律制度為標(biāo)志的法制建設(shè)。盡管中國(guó)法律與西方的法律仍然有許多差異，但無(wú)論在理論層面還是在實(shí)踐層面上，中國(guó)當(dāng)代的正式法制建設(shè)都更多受到西方法制模式的影響。 這種努力應(yīng)當(dāng)說(shuō)取得了一定的成就，而且我也承認(rèn)在今日之世界，不可能有任何國(guó)家可能或有必要完全依靠本國(guó)的法治，因此法律移植是不可避免的。但我認(rèn)為，我們首先要問(wèn)的問(wèn)題不應(yīng)是我們是否應(yīng)當(dāng)移植西方的法律，而是應(yīng)當(dāng)問(wèn)我們應(yīng)當(dāng)在什么基礎(chǔ)上才能成功移植西方法律，為了誰(shuí)，又對(duì)誰(shuí)有利。 當(dāng)代的許多實(shí)證研究都表明不考慮社會(huì)背景、不關(guān)注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。歷史的經(jīng)驗(yàn)固然僅僅說(shuō)明昨天，不能規(guī)定今天和明天，但它至少應(yīng)當(dāng)使我們重新反省一下我們的理想主義和工具主義的法律觀。這種法律觀在我看來(lái)不僅在于天真――如果僅僅天真到也問(wèn)題不大，更重要的是它可能對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代法治發(fā)展和建立有害，不是增進(jìn)了人們的利益，而可能損害人們的利益。沒(méi)有任何社會(huì)是如此可塑，可以隨意捏造。如果僅僅為了“法制現(xiàn)代化”而按照一種所謂的通行的模式立法和司法，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種通行的法律難以通行（例如已經(jīng)頒布試行十年的破產(chǎn)法）。更重要的是，由于這種觀點(diǎn)傾向于將法律僅僅理解為國(guó)家的正式法典、法律組織機(jī)構(gòu)和司法人員，而必然忽略了對(duì)這種制度的有效運(yùn)作起決定作用的那種非正式的規(guī)則。 任何法律和政令的貫徹，如果沒(méi)有習(xí)慣的支持，就必然需要使用更大的國(guó)家強(qiáng)制力。而且即使如此，也未必能夠貫徹下去。由此，我們?cè)倩貋?lái)理解中國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)，就可以理解其復(fù)雜性了。中國(guó)有久遠(yuǎn)的、相對(duì)獨(dú)立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這些法律制度依據(jù)西方標(biāo)準(zhǔn)看來(lái)未必是“法律的”，從今天中國(guó)的社會(huì)變遷來(lái)看，也已經(jīng)不很完善，甚至過(guò)時(shí)了，但它畢竟在中國(guó)人的生活中起過(guò)、并在一定程度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們的預(yù)期的確立和實(shí)現(xiàn)，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅以一套書(shū)本上的、外來(lái)的理念化的法條所能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國(guó)人也不會(huì)放棄這些習(xí)慣、慣例，而除了立法或移植的法律能與傳統(tǒng)習(xí)慣慣例之間有某種兼容，這些法律就無(wú)法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無(wú)論立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計(jì)，無(wú)論理論上一個(gè)移植的法律是如何之好，都可能因?yàn)槠涫峭馍锒荒鼙唤邮?。真正的法可以說(shuō)是“道常無(wú)為，而無(wú)不為”，“大象無(wú)形，道隱無(wú)名”，它在每個(gè)人的生活中起作用，但卻被認(rèn)為理所當(dāng)然，天經(jīng)地義。而一旦有人想強(qiáng)加一種外在的秩序時(shí)，這無(wú)為的法就會(huì)“無(wú)不為”，顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。正因此，我認(rèn)為，在中國(guó)的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國(guó)社會(huì)中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過(guò)人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話(huà)，正式的法律就會(huì)被規(guī)避，無(wú)效，而且可能會(huì)給社會(huì)秩序和文化帶來(lái)災(zāi)難性的破壞。 與這種觀點(diǎn)相一致，我對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)持一種比較“消極的”態(tài)度：應(yīng)當(dāng)尊重人們的原創(chuàng)性。這并不意味著我力圖保持現(xiàn)狀，而是因?yàn)橹袊?guó)正在變化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的力量正在重新塑造中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)，法律規(guī)則作為社會(huì)生活的一維也必定會(huì)經(jīng)歷重大變化。但誰(shuí)也沒(méi)有能力預(yù)見(jiàn)并規(guī)定其未來(lái)。這也并不意味著我將放棄作為當(dāng)代中國(guó)人的責(zé)任。我所采取的立場(chǎng)是一個(gè)溫和的羅蒂式種族中心論。我將依據(jù)我的知識(shí)從我的傳統(tǒng)來(lái)作出判斷，但保持一定的靈活性和自我反思，用孔夫子的話(huà)來(lái)說(shuō)，就是“毋必毋固” ，不把自己的觀點(diǎn)視為一種永恒的最終的真理，因此總是希望為他人立法。 事實(shí)上，過(guò)去的十幾年來(lái)，中國(guó)的最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上是由中國(guó)人民，特別是農(nóng)民興起的， 而那些比較成功的法律大都不過(guò)是對(duì)這種創(chuàng)新的承認(rèn)、概括和總結(jié)。相反一些精心策劃、設(shè)計(jì)的立法或復(fù)制外國(guó)的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學(xué)家寄以重大希望的立法甚至還沒(méi)有得到全面實(shí)施就不得不重新修改。這種鮮明的對(duì)比難道不應(yīng)當(dāng)使我們的法學(xué)家警醒？ 12 / 12