【正文】 一規(guī)定看似很全面，但在實踐中很難操作。在行政責任的設定上，對商業(yè)賄賂行為的制裁力度不夠。根據《反不正當競爭法》第二十二條、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條的規(guī)定，對商業(yè)賄賂行政制裁，罰款數額最多不超過20萬元，這相對于商業(yè)賄賂可能帶來的巨額利潤而言，其違法成本太低難以達到處罰效果。另外，對商業(yè)賄賂行為法律法規(guī)均未設定取消從事某種職業(yè)或業(yè)務資格的資質罰，商業(yè)賄賂行為者雖然被處以罰款，但仍具備進行商業(yè)賄賂的條件，為了巨額的利潤和受到罰款的損失，他們會變本加厲，使商業(yè)賄賂行為難以遏制。在刑事責任立法方面也不夠完善。一是對行賄罪的制裁力度不夠，刑法對行賄罪的刑事責任設定過輕，并且規(guī)定了法定減免情節(jié)，不利于打擊商業(yè)賄賂犯罪；二是在刑罰措施上存在缺陷，《刑法》第一百六十三條規(guī)定，公司、企業(yè)人員的賄賂，對數額巨大的犯罪分子在判處徒刑的同時僅規(guī)定“可以并處沒收財產”，給這些犯罪分子保住巨額犯罪所得提供了空間。三是將賄賂根據主體不同，分為對國家工作人員的賄賂和對企業(yè)人員的賄賂，給予不同處罰，不利于對商業(yè)賄賂的打擊。（4）缺乏與國際反商業(yè)賄賂規(guī)范的銜接。隨著貿易國際化趨勢越來越明顯，控制商業(yè)賄賂必須加強國際法律合作，采取協(xié)調一致的反商業(yè)賄賂法律措施。目前，已有很多國家意識到僅靠國內立法和國內政府開展反商業(yè)賄賂行為，難以治理跨國經濟行為中的商業(yè)賄賂行為，因此通過立法對海外賄賂行為進行約束。但是我國法律中目前還沒有針對我國企業(yè)在國外經濟活動中的商業(yè)賄賂行為的規(guī)范。缺乏強制手段，取證困難，影響了商業(yè)賄賂的防控工商部門缺少查封、扣押等行之有效的行政強制手段，對當事人拒不接受檢查、不提供有關材料等行為束手無策，對那些變相以實物相折扣的賄賂行為很難及時取證，導致一些涉案企業(yè)輕易地逃避了法律的制裁。同時，工商部門在查處商業(yè)賄賂行為時，大多只能從企業(yè)的賬目上找問題，由于工商執(zhí)法人員缺乏財務審計的專門知識，又不能把企業(yè)的賬本帶離企業(yè)，增加了調查取證的難度。舉報制度、會計制度等相關法律制度的缺失，牽制了商業(yè)賄賂的防控及時發(fā)現商業(yè)賄賂行為是有效打擊商業(yè)賄賂的前提，筆者認為，“舉報”和“財務會計信息”是發(fā)現商業(yè)賄賂行為的兩大途徑。完善的舉報人獎勵保護的法律制度，在治理商業(yè)賄賂中具有重要的實踐意義。但由于我國現行法律規(guī)定的缺失，對商業(yè)賄賂舉報人保護力度不夠，實踐中存在對舉報人打擊報復的現象，客觀上影響了商業(yè)賄賂的治理。從會計制度上看，雖然我國《刑法》第一百六十一條規(guī)定了提供虛假財會報告罪，但這一條款的規(guī)定顯然是出于保護股東及公司債權人利益的目的，作為反商業(yè)賄賂立法中的會計制度基礎則相去甚遠。 程寶庫、林楠南：《關于我國反商業(yè)賄賂立法的反思》，載于《求是學刊》，2006年3月第2期，第80頁。多頭執(zhí)法，執(zhí)法不力，削弱了商業(yè)賄賂的防控由于《反不正當競爭法》、《刑法》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等等相關法律法規(guī)的授權，商業(yè)賄賂的查處是多頭執(zhí)法，不僅工商部門有權查處，各行業(yè)、各部門內部的紀律檢查機關以及檢察院、公安、審計等部門也都有查處商業(yè)賄賂的職責。由于體制沒有理順,各機關和部門間為了避免“撞車”而縮手縮腳，就會產生管轄權的脫節(jié)的現象。這種管理模式，不利于打擊犯罪,容易導致執(zhí)法不力、打擊不力的現象發(fā)生。例如，當一起商業(yè)賄賂案件浮出水面、初露線索時，該由哪個部門來進行管轄？公安機關管轄的前提是該商業(yè)賄賂行為可能構成犯罪，但因定罪標準模糊，難以對賄賂行為定性，所以不敢管轄——管了，結果可能是行賄人被法院判定不構成犯罪；不管，可能是放縱犯罪。這樣，案件往往從偵查階段就陷入了法律的“兩難境地”。為了避免與司法機關管轄權沖突，一些行政管理部門可能采取弱化處理，如對行賄人簡單地處以行政罰款、通報批評、警告、記過等,或是徹底不介入。由于這種行政執(zhí)法與刑事司法之間沒有有效的銜接，在對商業(yè)賄賂進行打擊時難以形成合力。 （三）商業(yè)賄賂法律防控的社會意識障礙關系文化在中國漫長的封建社會中長期以禮治國，建立起了一套完整的道德體系，造就了中國傳統(tǒng)社會的熟人社會、關系社會的特點。這種社會特點讓人們形成了“關系、人情才是一種暢通的通行證”的社會心理。在解決問題的過程中，人們首先考慮的是親戚朋友、老鄉(xiāng)熟人能否提供捷徑，這種社會心理延伸至商業(yè)領域，就被某些人異化為“如果要從別人那里賺取利潤,就要給人家相應回報”的處世哲學，由此一來“如果要從別人那里賺取更大的利潤，那么就應當給予別人更大的回報”便是理所當然的了。這就導致不少經營者把法律明令禁止的回扣行為與合法的折扣、傭金混為一談，把商業(yè)賄賂錯誤地理解為市場的“潛規(guī)則”、營銷的“潤滑劑”。商業(yè)賄賂的出現，使交易的天平不公平地向行賄者一邊傾斜，阻礙了市場機能的正常發(fā)揮，干擾了經營者之間的公平競爭，使誠信守法的經營者淪為受害者，妨礙了經濟的健康發(fā)展。面對商業(yè)賄賂的泛濫，誠信守法的經營者陷入“囚徒困境”之中：要么拒絕商業(yè)賄賂而隨時可能被淘汰出局，要么屈從商業(yè)賄賂而得以生存和發(fā)展。拜金思想市場主體的趨利性是商業(yè)賄賂存在的前提條件。馬克思在《資本論》中引用的一段西方名言極好地說明了人們追求最大利益的心態(tài)：“一有適當的利潤,資本就會非常膽壯起來。只要有百分之十的利潤，它就會到處被人使用；有百分之二十,就會活潑起來；有百分之五十，就會引起積極的冒險；有百分之百，就會使人不顧一切法律；有百分之三百，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險?！痹谑袌鼋洕鷹l件下，企業(yè)是自主經營、自負盈虧、自我約束、自我發(fā)展的獨立的經濟實體，以追求自身利益為出發(fā)點。經營者為了獲得交易機會或有利的交易條件而采取各種手段，包括非法手段（暗中給相關單位或個人好處）以追求自身利益的最大化。商業(yè)賄賂往往與政府的相關部門聯(lián)系在一起。在中國的市場化改革尚未完成前，許多資源都掌握在政府手中，這就成為眾多商人的尋租對象。而在拜金思想的影響下，一些掌握著一定權力的國家工作人員認為成功人士的標志是占有更多的金錢，為了達到其對金錢的充分占有，便利用手中掌握的行政權力在為其他經營者獲利的同時也追求自己的額外利益。法不責眾思想法不責眾這個詞，曾在中國社會廣泛地流傳過，它的邏輯是，法律規(guī)定對個別人違法容易追查，若違法的人比較多，就難以追查，甚至只能放任自流。長期以來，在搞市場經濟的過程中，有一種觀點一直占有主導地位，為了取得經濟利益，只要不是違法犯罪行為，都是可以大膽去做的，甚至法律也是可以打擦邊球的。在這種思想的指導下，許多人就產生了法不責眾的僥幸心理。這種僥幸心理的存在，也成為了商業(yè)賄賂防控的障礙之一。南開大學程寶庫教授所做的《中國商業(yè)賄賂狀況問卷調查》中，%的人認為在中國做生意，給回扣、好處費和請客送禮很普遍，%的人認為比較普遍。這說明在經濟交往中，許多人都會實施或者接受商業(yè)賄賂，也都默許了商業(yè)賄賂的存在。在這種情況下，法不責眾的思想就使那些行賄者和受賄者一步步走向了犯罪的深淵。誠信觀念缺乏由于中國的商品經濟不發(fā)達，交換關系不充分，且誠信觀念深深地植根于宗法社會，使得誠信基本上屬于以血緣關系為基礎的個人道德和政治倫理范疇。而現代誠信文化是建立在平等互利的契約關系上的，是與法律法規(guī)相聯(lián)系的誠信文化。我國社會主義市場經濟的發(fā)展只有幾十年的時間，市場經濟發(fā)展所需要的現代誠信價值觀念并沒有在整個社會確立，而且由于我國市場經濟的發(fā)展是從原來的計劃經濟轉變而來，計劃經濟衍生的權利經濟所產生的副作用對樹立誠信觀念也有深刻的影響。社會誠信體系包括政府誠信、企事業(yè)誠信和個人誠信。與發(fā)達的市場經濟國家相比，我國參與市場交往的政府及其工作人員、社會組織、企業(yè)和個人并沒有形成較為成熟的誠信原則和價值。對于一些政府工作人員來說，公平、公正、公開還僅僅只是口號或者文件上的新名詞；對于企業(yè)來說，在市場經濟發(fā)展的初級階段，贏利更容易被理解為第一目標，至于對社會的責任、對消費者的誠信并不是同等重要。這種狀況下，腐敗現象就很容易滋生。第四章　商業(yè)賄賂法律防控體系的構建一、構建商業(yè)賄賂法律防控的制度體系（一）國外防控商業(yè)賄賂的立法國外許多國家具有較完善的反商業(yè)賄賂法律體系，芬蘭、英國、美國、日本、新加坡最具有代表性。芬蘭防控商業(yè)賄賂立法在2001年至2004年透明國際的腐敗指數（Corruption Perception Index，簡稱CPI）報告中，芬蘭連續(xù)四年高居排名首位。據統(tǒng)計，芬蘭每年大約有8萬起公訴案件，2004年僅有7起是被控為賄賂的案件，即使被查處的個案，也都是情節(jié)輕微，數額較小的案件，這與芬蘭對商業(yè)賄賂的嚴格控制是分不開的。20世紀20年代，芬蘭就制定了《公務刑法》，對政府公職人員的受賄行為進行規(guī)定，隨著經濟的發(fā)展和社會情況的變化，又不斷加以修訂和完善。《公務刑法》規(guī)定，公務員不得接受價值較高的禮品， 該標準經常根據物價指數進行變動，現在約為20歐元左右（當代清廉國家反腐敗啟示錄：《透明制度——廉政文化》，）。超出標準的價值即使是食品也要上繳或用自己的薪金買下。公務員如接受金錢、免費旅行、家用電器等，無論數額多少，一律被視為接受賄賂?！斗姨m刑法典》根據受賄主體不同將賄賂類犯罪區(qū)分為涉及公共權力或當權者的犯罪，以及商事類賄賂犯罪兩大類。而且對于涉及公共權力或當權者的賄賂類犯罪規(guī)定了“免除公職”制度。在刑罰上，行賄者的刑罰和受賄者的刑法彼此相當，一一對應。這一特點充分體現了國際通行的對行賄人和受賄人施加同等程度的處罰的原則。英國防控商業(yè)賄賂立法英國是世界上最早訂立反腐敗單行法的國家，1889年，英國制定了世界上第一部反腐敗單行法《英國1889年公共機構腐敗行為法》，之后又相繼制定了《英國1906年預防腐敗法》、《英國1961年預防腐敗法》等一系列反腐敗法律。英國于2001年對反腐敗立法做出修訂，將1889—1995年間的反腐敗法律合并修改，總稱《1889—2001年英國反腐敗法》。英國反腐敗賄賂行為的立法雖然出臺較早，但規(guī)定嚴謹，基本上與其他國家的現行法律一樣。早期反腐敗立法便將針對公職人員和代理人的賄賂都規(guī)定為犯罪；幾乎能涵蓋所有類型的賄賂行為，并且處罰較為嚴厲。《英國1889年公共機構腐敗行為法》中對賄賂犯罪中規(guī)定了不設上限的罰金，并規(guī)定觸犯兩次賄賂犯罪的人終生不得擔任公職。美國防控商業(yè)賄賂立法美國是世界上市場經濟發(fā)育比較成熟的國家，反商業(yè)賄賂的歷史也較為悠久。早在1890年，美國為遏制國內以托拉斯為表現形式的壟斷行為制定了《謝爾曼法》，1914年又制定了《聯(lián)邦貿易委員會法》，商業(yè)賄賂這種嚴重破壞市場競爭秩序的行為成為美國競爭立法打擊的重點。1863年頒布的《美國虛假索取法》（又稱林肯法案），是美國最早的直接涉及反商業(yè)賄賂內容的立法。該法對以欺騙手段騙取美國政府資金的行為規(guī)定了嚴厲的懲罰措施。賄賂公職人員及在與政府簽訂合同中欺詐政府是該法所重點打擊的對象?！睹绹椿乜鄯ā奉C布于1986年，該法彌補了之前規(guī)定的與政府交易相關法律的不足之處，是一部打擊給予公務員回扣行為的現代化法律。美國的商業(yè)賄賂治理還與其國家公職人員的反腐緊密相連?！睹览麍院媳妵鴳椃ā返诙?jié)第四款規(guī)定：“合眾國總統(tǒng)、副總統(tǒng)及其他所有文官因叛國、賄賂或其他重罪或輕罪而被彈劾者，均應免職?！?883年，美國頒布了《文官制度法》，對國家公職人員的行為予以規(guī)范。1925年美國國會通過了《聯(lián)邦反貪污對策法》，這部法律的重點是預防公職人員腐敗犯罪。另外，《美國聯(lián)邦賄賂法》和《美國霍布斯法》懲處的對象分別是聯(lián)邦公務員受賄案件和州公務員受賄案件。為了懲治向外國政府官員或供職于外國政府控制的機構中的人員行賄的美國公司或個人，美國國會與1977年通過了《反海外腐敗法》，成為世界上第一個將本國公司的海外商業(yè)行賄予以懲治的國家。日本防控商業(yè)賄賂立法日本沒有對商業(yè)賄賂加以規(guī)范的單獨立法，但是許多法律的相關規(guī)定都對商業(yè)賄賂的治理具有積極作用。日本昭和五十二年（1977年）公布的《禁止私人壟斷和確保公正交易的法律實行令》，是日本一部重要的法律，對于凈化市場秩序，維護公平交易，減少商業(yè)賄賂的發(fā)生具有積極作用。該法明確地將商業(yè)賄賂等不公正交易行為予以禁止，并規(guī)定了不正當交易行為的無過失損害賠償責任。日本的《不當贈品及不當表示防止法》也有反商業(yè)賄賂的內容。該法的主要內容之一就是規(guī)定了贈品的限制及禁止，并賦予公正交易委員會在認為必要時，就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供方法或其他有關提供贈品的事項作出限制，或者禁止提供贈品。日本的刑事立法中沒有獨立的商業(yè)賄賂罪這一罪名，對于公職人員商業(yè)行賄的刑事規(guī)制主要是適用《日本刑法典》中的行賄罪這一罪名，商業(yè)受賄依據不同情形，可以適用有關的受賄犯罪規(guī)范；對于私營部門內的商業(yè)賄賂犯罪，則以附屬刑法的方式規(guī)定于《日本商法典》中。新加坡防控商業(yè)賄賂立法新加坡反商業(yè)賄賂的法律中，最為主要的就是《預防腐敗法》和《新加坡刑法》。1960年新加坡政府出臺了《預防腐敗法》專門打擊賄賂犯罪。該法對賄賂犯罪作出了高度全面的概括，幾乎涵蓋了包括商業(yè)賄賂在內的所有賄賂行為。除了《預防腐敗法》的規(guī)定，《新加坡刑法》還對《預防腐敗法》中沒有包括的其他賄賂公務員的行為作出了規(guī)定。這兩個法律的配合，杜絕了任何針對公務員的商業(yè)賄賂。此外，為了強化公務員的廉政意識，新加坡還制定了《新加坡沒收非法所得法》、《沒收貪污所得法》、《新加坡公務員守則和紀律條例》等法律法規(guī)。（二）我國學術界對立法模式的意見對我國學術界關于反商業(yè)賄賂立法模式的不同觀點評析面對日益嚴重的商業(yè)賄賂行為，完善有關商業(yè)賄賂的法律制度成為眾多學者的一致觀點。但是，對反商業(yè)賄賂的立法究竟應該采取什么樣的立法模式這一基礎性問題，學者們則有了不同的聲音。第一種意見認為，應該制定專門的《反商業(yè)賄賂法》。 程寶庫、林楠南：《關于我國反商業(yè)賄賂立法的反思》，載于《求是學刊》2006年3月，第81頁。該觀點認為要根治商業(yè)賄賂問題，首要的問題是要建立一個涵蓋諸如民事、行政、刑事在內的各種法律規(guī)范的統(tǒng)一法案。這種意見屬于法律的制定，希望通過一部全新的法律徹底杜絕商業(yè)賄賂現象。但是從我國的立法傳統(tǒng)來看，這一意見并不可取。從我國的法制歷史的沿革來看，古代