【正文】 諾不能有不當(dāng)目的或動(dòng)機(jī), 不能危害社會(huì)。即被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會(huì)的目的，根據(jù)承諾所作出的損害行為，其方法和程度必須符合社會(huì)公德和國(guó)家法律的規(guī)定。在此, 筆者同意我國(guó)有的刑法學(xué)者的觀點(diǎn), 即“行為不為刑事法律所禁止”。舉例解釋這一觀點(diǎn)即：為騙取保險(xiǎn)金而承諾他人對(duì)自己身體造成傷害, 為逃避軍事義務(wù)而承諾他人傷害自己身體等, 固然出于“不當(dāng)目的”“不利于社會(huì)的目的”, 但已婚婦女與他人通奸, 承諾他人與自己發(fā)生性關(guān)系又豈能是出于“正當(dāng)目的”“有益于社會(huì)的目的”?通奸行為又豈能符合社會(huì)公德和婚姻法的規(guī)定？而在我國(guó)刑法中，對(duì)前者以犯罪論處，后者卻不構(gòu)成犯罪。所以，問題的關(guān)鍵在于行為是否為刑事法律所明確禁止, 而不在于承諾是否出于“不正當(dāng)?shù)哪康摹被蚴欠癫痪哂小坝幸嬗谏鐣?huì)的目的”。5 推定承諾問題 “推定承諾,是指被害人(同意權(quán)人)并沒有現(xiàn)實(shí)的同意,但是推定被害人如果知道事實(shí)真相的話,就會(huì)同意的情形。”[14] 劉愛軍．論刑法中推定的被害人承諾．云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2007（4）?！皬莫M義上講，承諾的‘推定’只包括行為人在現(xiàn)場(chǎng)所做的推定；從廣義的角度來講，推定不僅僅指行為人所做推定是否成立的證明或者說推定即‘由法官根據(jù)事后邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行主觀判斷，判斷行為是否是為了被害人的利益，是否維護(hù)其更大的權(quán)益?！盵15] 鄒積超．論被害人承諾的推定．山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2004（3）。一般將推定的承諾認(rèn)為是阻卻違法性,雖然，這種推定的承諾，只有承諾之名，并無實(shí)質(zhì)的承諾，但應(yīng)該看到的是，這種推定是建立在特定的條件之上的。是正當(dāng)化的根據(jù)。大陸法系國(guó)家刑法理論將推定承諾的成立條件歸納為以下幾個(gè)方面:“第一被害人自身沒有現(xiàn)實(shí)的承諾,否則就是被害人承諾了。第二推定存在著被害人承諾的可能性。這種推定是以合理的一般人為基準(zhǔn),不以被害人的實(shí)際意思為基準(zhǔn)。第三,必須存在現(xiàn)實(shí)的、需要立即處理的緊急事項(xiàng)。第四,必須出于救助被害人及其利益的目的。第五,推定承諾的損害,必須控制在社會(huì)相當(dāng)性范圍之內(nèi)?！盵16] 同上[14]。我國(guó)刑法理論則將推定承諾的成立條件歸納如下:“第一,行為人具有救助被害人的目的。第二,處理的事項(xiàng)具有緊迫性。推定承諾的行為所救助的利益應(yīng)該是正在受到緊迫的損害危險(xiǎn),在不得已的情況下才實(shí)施的‘損害行為’。第三,具有被害人承諾的可能性。由于推定承諾行為實(shí)施之時(shí)尚未得到被害人的承諾,為了征求被害人的事后認(rèn)可,行為人的行為必須有利于被害人的利益。第四,推定承諾的行為所造成的損害必須小于所要挽救的利益?！盵17] 同上[14]。通過對(duì)比分析可知，中外學(xué)者對(duì)于推定承諾所應(yīng)具備的條件，認(rèn)識(shí)基本一致，沒有很大分歧。此外，推定承諾也應(yīng)和現(xiàn)實(shí)的承諾一樣，應(yīng)該具備主體要件，客體要件，主觀方面，客觀方面等構(gòu)成要件，前面已做詳細(xì)論述，這里不在贅述。在被害人推定承諾的效力方面，認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)承諾效力相同，即阻卻違法性。另外，筆者認(rèn)為由于被害人的承諾推定是在結(jié)合行為發(fā)生時(shí)的狀況所做的推定，被害人在事后的不承諾行為并不能代替行為發(fā)生時(shí)的情況，也不便強(qiáng)求行為人對(duì)被害人的心理或者慣例變化有所了解，因此對(duì)待被害人承諾的推定應(yīng)該獨(dú)立地認(rèn)定，即使被害人事后作否定也不影響推定的成立。6 被害人承諾的刑法效果通過了解我們可以知道，許多國(guó)家的刑事立法或刑法學(xué)界都認(rèn)為被害人承諾具有阻卻違法性的刑法效果而實(shí)際上被害人的承諾往往具有不同的意義。主要表現(xiàn)出以下幾種刑法效果。6．1 被害人承諾是刑罰輕處的理由被害人的承諾可影響量刑，指即使有被害人的承諾,得承諾行為依然構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)可作為從輕處罰的理由。因?yàn)椋缓θ说某兄Z作為犯罪構(gòu)成要件中的伴隨情節(jié)，反映加害人的主觀惡性較弱，行為的違法性減少，故可成為刑罰輕處之理由。如我國(guó)雖并未明文規(guī)定安樂死，但由于有被害人承諾的因素，且“加害人”是出于人道主義，為解除被害人的痛苦而實(shí)施該行為，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。6．2 被害人承諾是構(gòu)成犯罪要素之一被害人承諾，是其構(gòu)成犯罪的要素之一，這主要集中于親屬之間的相奸和亂倫行為的犯罪。許多國(guó)家刑法明文規(guī)定，這種親屬間的亂倫行為并不因?yàn)殡p方的同意而不構(gòu)成犯罪，法國(guó)刑法規(guī)定了尊親屬對(duì)卑親屬奸淫、猥褻應(yīng)處20年、10 年、5 年監(jiān)禁或徒刑。意大利刑法規(guī)定:與尊親屬或直系姻親,兄弟姊妹實(shí)施亂倫行為以致造成公共丑聞的, 在保持亂倫關(guān)系的情況下,處2年至8年的有期徒刑。6．3 被害人承諾是構(gòu)成要件阻卻事由被害人承諾,消除了犯罪性(社會(huì)危害性),阻卻犯罪構(gòu)成要件的成立,即犯罪成立的構(gòu)成要件中包括了違背被害人的意愿。如前所舉之例，強(qiáng)奸罪，違背婦女的意愿而與之發(fā)生性行為的犯罪,若性行為的接受者——婦女同意該行為對(duì)自己發(fā)生影響和作用,則不存在性權(quán)利被侵害,其自愿性表明該婦女已不是刑法意義上的被害人,自然也無所謂的加害人,兩人之間的性行為不構(gòu)成犯罪。6．4 被害人承諾是違法性阻卻事由被害人承諾雖然導(dǎo)致被害人利益某種程度的損害,“對(duì)于行為人的刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性?！盵18] 齊國(guó)勝．論被害人承諾作為排除犯罪性行為的正當(dāng)性依據(jù)．華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2006（4）。譬如,被害人同意加害人對(duì)自己進(jìn)行性虐待,只要未超出法律允許的范圍,未造成重傷或死亡等嚴(yán)重后果, 加害人的得承諾行為的違法性被阻卻,不構(gòu)成犯罪。結(jié) 論承上所述，凡是欠缺如下要件：被害人承諾的主體要件，主觀要件，客體要件，客觀要件，即被害人承諾不成立，如若被害人并未做現(xiàn)實(shí)的承諾，但根據(jù)事實(shí)或者客觀情況的合理性判斷，可以推斷被害人會(huì)做出承諾的為被害人推定承諾，同樣具有阻卻違法性的刑法效果。質(zhì)言之,被害人承諾對(duì)個(gè)人犯罪具有正當(dāng)化效力, 因?yàn)閲?guó)家以利益衡量原理為根據(jù), 允許個(gè)人在自由主義的法秩序范圍內(nèi)按照自己的價(jià)值抉擇，所以被害人承諾作為阻卻違法性事由是合法合理的，我國(guó)應(yīng)完善被害人承諾方面的立法。參 考 文 獻(xiàn)1 徐岱，凌萍萍．，2004(6)2 ：中國(guó)政法大學(xué)出版社，20003 陳新旺，2003(5)4 ：武漢大學(xué)出版社，1991 5 ：中央廣播電視大學(xué)出版社，20006 ，2001(3)7 (社會(huì)科學(xué)版)，2000（2）8 ：法律出版社，20039 ，2008(1)10 ，2006（2）11 ，2005（2）12 ：武漢大學(xué)出版社，200213 ：清華大學(xué)出版社，199914 ？浙江法制日?qǐng)?bào)，2007101215 黃京平，2003（2）16 ，2006（2）17 .18 .19 . 20 .21杜里奧:法律出版社，1998致 謝感謝馬立民老師，王丹霞老師，初志磊老師，王希勇老師，魏良老師，蔣冰晶老師，馬家爽老師，翟中玉老師和王壓非老師等，曾經(jīng)在學(xué)習(xí)上對(duì)我的幫助。向各位老師致謝。還要感謝我的同班同學(xué)，謝謝他們四年來對(duì)我的關(guān)心和幫助，使我度過快樂而充實(shí)的大學(xué)時(shí)光。