薩維尼與歷史法學(xué)派(點(diǎn)評(píng)提問)論文正稿-資料下載頁
2025-06-22 03:23本頁面
【正文】 情況下，在這個(gè)階段應(yīng)該保護(hù)什么人?！ ∮袥]有國家既是歷史主義的又是反歷史主義的？如果有，是哪些國家？ 答：我說的歷史主義與反歷史主義是指歷史法學(xué)派一開始是純正的理論，但后來薩維尼走上了一條跟他自己初衷完全相反的道路。所以耶林說他是叛徒。這完全跟他個(gè)人的主張有關(guān)系。國家既是歷史主義又是反歷史主義，如果作精確界定的話，哪些國家繼承了傳統(tǒng)又反傳統(tǒng)，我看哪個(gè)國家都有，最典型的是土耳其、日本。民法中也很典型。民法分兩部分：財(cái)產(chǎn)法，就是所謂的物法，包括物權(quán)法、債權(quán)法，尤其是債法，涉及貿(mào)易，世界上所有的國家基本都一樣，但婚姻、家庭這一塊兒差別太大了。中國有沒有保持傳統(tǒng)的東西，我想也有。我記得刑法中的“親近相隱”問題，最高人民法院一個(gè)司法解釋規(guī)定，偷盜近親屬的東西可以不按盜竊罪處理，這就是一種人性的東西，很多國家都有這種規(guī)則。這種東西恐怕不是一點(diǎn)兩點(diǎn)，可能在法律中不那么直接，而是存在于文化心理中、制度中。我考察的是典型的語境主義，上位概念是歷史唯物主義，我研究一個(gè)觀念或一個(gè)概念它產(chǎn)生的歷史背景、社會(huì)背景，為什么當(dāng)時(shí)會(huì)產(chǎn)生這種觀念，包括它里面的邏輯、悖論受制于哪些因素，要在方法論上作這么一種考察。 中國法律主要從國外移植，如何從事文化背景研究？社會(huì)文化研究是不是西方多于中國，國外多于國內(nèi)？文化研究從國外建構(gòu)，還是從中國本土建構(gòu)？ 答：現(xiàn)代新儒家一直研究在儒家“內(nèi)圣則外王”的傳統(tǒng)里能不能開出西方的花朵。這里面做的最好的是羅中山，主要研究康德和王陽明這兩個(gè)人。但他完全忽略了康德“權(quán)力科學(xué)”這一塊。中國和西方文化之間的差異，領(lǐng)導(dǎo)階層一概括就是東方文化是綜合的、內(nèi)省的，西方文化是分期的、外向型的，這些東西都有，就是太簡單了。它沒有操作意義，啟發(fā)意義也不大。法治最主要的東西還是西方的，今天的中國核心還是在于建構(gòu)西方普遍主義的法治內(nèi)涵，關(guān)于法治、自由觀念這些東西。后現(xiàn)代所謂的解構(gòu)就是在中國的語境中。中國人的傳統(tǒng)里有無自由？這個(gè)問題很復(fù)雜。像孫中山他就講，傳統(tǒng)中國人比現(xiàn)在中國人自由得多。他的角度不一樣，以前國家的監(jiān)控能力確實(shí)太差。《皇權(quán)與政權(quán)》一書說明了國家權(quán)力的薄弱，只能深入到縣一級(jí)，縣以下就由地主、告老還鄉(xiāng)的官員和知識(shí)分子來治理，“鄉(xiāng)村治理”。中國古代沒有民法嗎？怎么可能。只是沒有我們今天稱之為民法的東西。中國政府也不可能沒有人權(quán)，一個(gè)沒有人權(quán)的社會(huì)是絕對(duì)不可能存在的。一個(gè)再專制的社會(huì)，大部分的人權(quán)還是能保證的。以前的觀點(diǎn)認(rèn)為中國當(dāng)皇帝是苦差，后來徐述云把國家比做一個(gè)組織，寫了一本書《從歷史看去》，對(duì)中國傳統(tǒng)社會(huì)的解釋是比較公允的。中國古代王權(quán)也要受相權(quán)的限制，中央和地方的權(quán)力問題也很大，包括今天，并不像我們想象的這么簡單。我們今天現(xiàn)實(shí)中確實(shí)是西方的觀念，像為權(quán)利而斗爭、權(quán)利意識(shí)。就我個(gè)人研究文化這點(diǎn)，搞法律基本是搞西方的，中國傳統(tǒng)就是搞一搞生活史、文本（傳統(tǒng)就是文本，當(dāng)成圣賢書）。西方法研究制度、規(guī)律，中國能不能借鑒，比如辯訴交易、沉默權(quán)?；旧现袊▽W(xué)沒有量化的研究，資金問題。在中國這個(gè)體制下你怎么收集數(shù)據(jù)，也是個(gè)問題。定性分析、規(guī)范分析，我們研究的也只是很表面的西方，同樣，研究中國也只是很表面的中國。一般學(xué)者寫文章就說這個(gè)東西不符合中國國情，但為什么你說的東西就是中國國情？誰是中國研究中的“我們”？誰能代表誰？寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁。是狼就要練好牙，是羊就要練好腿。什么是奮斗？奮斗就是每天很難，可一年一年卻越來越容易。不奮斗就是每天都很容易，可一年一年越來越難。能干的人，不在情緒上計(jì)較，只在做事上認(rèn)真；無能的人！不在做事上認(rèn)真，只在情緒上計(jì)較。拼一個(gè)春夏秋冬！贏一個(gè)無悔人生！早安！—————獻(xiàn)給所有努力的人.160
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