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正文內(nèi)容

薩維尼與歷史法學(xué)派(主講內(nèi)容)論文正稿-資料下載頁

2025-06-22 03:23本頁面
  

【正文】 主義,對(duì)意義的追求。對(duì)薩維尼來講,薩強(qiáng)調(diào)在法學(xué)中的直觀主義,運(yùn)用人的感性的東西。另一種方法是完全與歷史主義方法相反的。歷史是個(gè)別的東西,也很難從具體的歷史事件中抽象出一般的規(guī)則。歷史事件是不能重復(fù)的,重復(fù)的不叫歷史而叫規(guī)律。這種方法叫作理性法的方法,簡(jiǎn)單地講就是完成體系化的方法。它來自于幾何學(xué)的法學(xué)。在當(dāng)時(shí)德國(guó)有個(gè)很重要的學(xué)派叫理性法學(xué)派,認(rèn)為法律是金字塔,下面是比較基本的規(guī)則也就是原規(guī)則,從原規(guī)則里不斷地推,能推出所有的法律規(guī)則,法律大廈完全建立在原規(guī)則的基礎(chǔ)上。羅素評(píng)價(jià)了大陸的理性主義和英美的經(jīng)驗(yàn)主義,認(rèn)為理性主義是倒金字塔,下面的磚一挪開,整個(gè)體系就垮了;而經(jīng)驗(yàn)主義是下面結(jié)實(shí)、上面尖的金字塔,挪開下面的幾塊磚對(duì)體系沒有什么影響。我們看后來的德國(guó)民法典就走的完全反歷史主義的道路。如果按照薩維尼的歷史觀點(diǎn)來的話,德國(guó)就不應(yīng)該制定民法典,德國(guó)制定了民法典的話,那么方法也應(yīng)該是采用希爾克的方法,從當(dāng)時(shí)的日耳曼法中尋找。日耳曼法與羅馬法的最大差別,是日耳曼法是一種團(tuán)體主義的法,而羅馬法是一種自由主義的法、個(gè)人主義的法。薩維尼堅(jiān)持法律與秩序,典型的康德主義??档履抢?,人和物截然兩分,只有人才能是主體。而希爾克承認(rèn)法人實(shí)在說,是典型的日耳曼的團(tuán)體主義的本質(zhì)。英美法是最能代表歷史法學(xué)派的。法律是就事論事。這還有許多證據(jù)。比如北大社會(huì)學(xué)者寫了篇英國(guó)法問題的文章,普通法是內(nèi)在理性,大陸法是外在理性。這種觀點(diǎn)從法律上看能否站得住腳?它只提到了大陸法中的一般條款。我個(gè)人認(rèn)為在大陸法中溝通歷史法學(xué)派,我們?nèi)绻扇〕晌姆ǖ姆绞?,又能融入英美法的技術(shù),有三種方式:一種是一般條款,如誠(chéng)實(shí)信用原則、罪刑法定原則等等;另一種是習(xí)慣的運(yùn)用,中華民國(guó)的民法典運(yùn)用的是最好的,在物權(quán)法中它有物權(quán)優(yōu)先適用的規(guī)定?! ⊙a(bǔ)充講一點(diǎn)個(gè)人看法,關(guān)于歷史法學(xué)派的法律遺產(chǎn)。我近期有一篇文章《談法律遺產(chǎn)與中國(guó)民法典的制定》。歷史法學(xué)派最核心的觀點(diǎn)是法律本身是一個(gè)民族性的東西。在比較法上,法律能否移植有很多討論。北大一些學(xué)者:中國(guó)完全不能搞普通法,除非把法律、法官移植過來。歷史法學(xué)派確實(shí)提到法律受制于一個(gè)國(guó)家的社會(huì)因素和技術(shù)因素等。普通法里一個(gè)長(zhǎng)期的觀念,普通法是什么?赫爾《英國(guó)法律史》(1710)說普通法是超越法官認(rèn)識(shí)的知識(shí),是超越人類記憶的知識(shí),是一種集體智慧,是一代一代傳下來的。法律只有成為一種慣性以后實(shí)施起來才比較順利。關(guān)于西方法律的起源:認(rèn)為現(xiàn)代西方法律體系起源于1054年教皇革命;或起源于商人集團(tuán)的作用。在討論資本主義起源時(shí),韋伯認(rèn)為起源于加爾文教的禁欲主義,加爾文主義核心是預(yù)定論,誰能進(jìn)天堂是上帝預(yù)先定好的,誰也不能改變這一事實(shí)。由于人人都不能確定自己是否能進(jìn)天堂,我們只能在日常生活中辛苦工作、勤儉節(jié)約,增進(jìn)上帝的榮耀,在死的時(shí)候增大進(jìn)天堂的可能性。桑巴布認(rèn)為資本主義起源于對(duì)奢侈的追求,要過奢侈的生活就不斷要冒險(xiǎn),這樣促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展,等等。要評(píng)價(jià)這些觀點(diǎn)也比較麻煩,因?yàn)槎加械览?。中?guó)法為什么很多實(shí)施不下來,因?yàn)樗囊?guī)則很大程度上是外來的,沒有成為我們的慣習(xí)。普通法就不一樣,本身就是一種習(xí)慣。今天關(guān)于民法典的爭(zhēng)議現(xiàn)在看來已經(jīng)比較政治化了,爭(zhēng)議主要集中在結(jié)構(gòu)之爭(zhēng),就是民法典規(guī)定哪幾編,但我們對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容并沒有作出很有價(jià)值的規(guī)定。我個(gè)人觀點(diǎn),歷史法學(xué)派對(duì)我們的啟發(fā)有三點(diǎn):如果我們要最大限度地在成文法框架之下納入普通法內(nèi)容,一個(gè)是習(xí)慣問題,一個(gè)是一般條款問題,還有就是大陸法的類推問題。在刑法中因?yàn)橐?guī)定了罪刑法定,后來就取消了類推。但在民法中,我認(rèn)為類推是非常重要的。社科院起草的草案,在總則十條習(xí)慣下我就加入了一條,法官在特定的情況下可以類推適用其他條款。在民法中,類推有兩種:一種是關(guān)于法律要件的類推,一種是關(guān)于法律效果的類推。后來這點(diǎn)被梁老師刪掉了,官方的民法草案也沒有這一條。我個(gè)人覺得這一條還是很重要的東西。  我今天的報(bào)告有些地方跟大家講的是比較粗糙的,尤其是法學(xué)方法、歷史法學(xué)派的派別等等。時(shí)間有限,我就講到這個(gè)地方。謝謝大家!寧可累死在路上,也不能閑死在家里!寧可去碰壁,也不能面壁。是狼就要練好牙,是羊就要練好腿。什么是奮斗?奮斗就是每天很難,可一年一年卻越來越容易。不奮斗就是每天都很容易,可一年一年越來越難。能干的人,不在情緒上計(jì)較,只在做事上認(rèn)真;無能的人!不在做事上認(rèn)真,只在情緒上計(jì)較。拼一個(gè)春夏秋冬!贏一個(gè)無悔人生!早安!—————獻(xiàn)給所有努力的人.
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