【正文】 險的限度時應以所保護的法益與所損害的法益的大小比較作為判斷標準。 二、緊急避險的條件 ? （ 2）必要損害說。這種觀點認為，由于緊急避險是 兩種合法權益間的沖突 ，因此應當用盡可能小的損害去保全較大的合法權益，即必須從客觀實際出發(fā)， 既保全較大的合法權益，又把對另一權益的損害控制在最小限度內 。緊急避險引起的損害大于或等于所避免的損害的，一定是超過了必要限度，但緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害的，不一定都屬于必要限度之內。也就是說， 即使緊急避險所造成的損害小于所避免的損害，但如果所引起的損害中有一部分不是排除危險所必須的，則仍然是超過了必要限度。 所以，緊急避險的必要限度是指在所引起的損害小于所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度。 二、緊急避險的條件 ? 至于如何權衡權益的大小，具體分析如下 : ? ★ 財產(chǎn)權益的大小，可用財產(chǎn)的價格進行比較。不允許損害他人重大財產(chǎn)以保護自己的較少財產(chǎn)。 ? ★在人身權利中，生命是最高的權利，不允許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，也不允許犧牲別人的生命來保全自己的生命。 ? ★人身權利與財產(chǎn)權利相比較，人身權利要大于財產(chǎn)權益，不允許犧牲他人生命來保護財產(chǎn)。 小案例 ? 漁民甲與乙一起出海打魚，不料遭遇臺風漁船觸礁并沉入海中。甲與乙跳入海中逃生，兩人同時抓住唯一的一只救生圈，但救生圈只夠保證一個人的安全，兩人幾次差點都沉入海中。情急之下，甲一腳將乙踢開，乙從救生圈上脫手后沉入海中淹死。甲靠救生圈維持最終游回岸邊。 ? 問：甲的行為如何定性？ 三、避險過當及其刑事責任 ? 概念：避險過當指國家、公共利益、本人或者他人的合法權利面臨正在發(fā)生的危險的威脅時，為保護合法權益而不得已地實施了避險行為，損害了他人的合法權益，但其避險行為超過必要限度造成了不應有損害的行為。 避險過當 ? 性質：避險過當既有其有益于社會的一面，又有其危害社會的一面。（ 1）避險過當與緊急避險同屬避險行為的一種，是在緊急情況下為保護合法權益實施的，客觀上也達到了保護合法權益的效果。（ 2）避險過當有 客觀的危害性和主觀的罪過性 ，具有危害社會的一面，這是它與緊急避險的根本區(qū)別，也是避險過當應當負刑事責任的原因。從客觀方面看，避險過當超過了必要限度，給第三者的權益造成了不應有的損害；從主觀方面看，行為人雖然出于避險意圖而實施了避險行為，但他對避險過當?shù)倪^當后果仍具有罪過。 三、避險過當及其刑事責任 ? 據(jù)此，避險過當必須具備以下條件： ? 第一，必須具備緊急避險的起因、時機、動機、對象和必要性等條件，惟獨 不具備其限度條件 。 ? 第二，必須是 超過了必要限度 造成 不應有 的損害，即造成的損害大于或等于所避免的損害。 ? 第三，必須在主觀上有 罪過 。即明知損害的合法利益大于保全的合法利益，仍然實施損害行為，或雖不知損害的合法利益大于保全的合法利益，但他應當知道，由于疏忽大意而不知。 三、避險過當及其刑事責任 ? 避險過當?shù)淖镞^形式 刑法學界一般認為，避險過當?shù)淖镞^形式包括間接故意、過于自信的過失和疏忽大意的過失，而 不能是直接故意，也不能是意外事件。 ? 避險過當?shù)亩ㄗ锪啃? 避險過當有危害社會的一面，應該承擔刑事責任，但是，避險過當 并不是一個獨立的罪名 ，對其定罪時仍應根據(jù)刑法分則中的有關規(guī)定確定其罪名。大致說來，避險過當可能觸犯的罪名有故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失重傷罪、故意毀壞財物罪、玩忽職守罪等。 避險過當雖然應當負刑事責任，但避險過當畢竟有其有益于社會的一面，因此刑法第 21條第 2款規(guī)定，對避險過當行為，“ 應當減輕或者免除處罰。 ” 四、緊急避險與正當防衛(wèi)的聯(lián)系 ? ★（一）緊急避險與正當防衛(wèi)的相同點。 ? ☆從性質上看，兩者都是排除社會危害性的行為 。 ? ☆ 從目的上看，兩者都具有保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權益的共同目的 。 ? ☆ 從手段上看，兩者都是同犯罪作斗爭的手段之一 (緊急避險對自然力和動物的侵襲除外 )。 ? ☆ 從采取措施的時限上看，都是在面臨正在進行的不法侵害或者正在發(fā)生的危險的情況下采取的。 緊急避險與正當防衛(wèi)的區(qū)別 ? （二）緊急避險與正當防衛(wèi)的區(qū)別 。正當防衛(wèi)所面臨的是“正在進行的不法侵害”。緊急避險所面臨的是“正在發(fā)生的危險”，危害的來源除了人的不法行為外，還包括大自然自發(fā)力量帶來的危險、動物的侵害、人的生理、疾病等原因帶來的危險等。 。正當防衛(wèi)行為是與不法侵害人進行對抗，對其予以 反擊、抵抗的行為，是積極的 ；緊急避險則是對危險的 消極躲避 ，盡管避險行為相對于受損害的第三人而言具有積極性。避險行為具有兩面性。 。正當防衛(wèi)所損害的對象只能是 不法侵害者本人 ，避急避險所損害的則往往是 第三者的權益 。 緊急避險與正當防衛(wèi)的區(qū)別 ? 。在面臨不法侵害時，公民即使有其他方法保護合法權益免受損害，也可以實施正當防衛(wèi)，而公民面臨正在發(fā)生的危險時，只有在別無他法可以避免危險的 不得已 情況下才能實行緊急避險。 。法律對正當防衛(wèi)的主體沒有作任何限制，但緊急避險制度卻不適用于職務上、業(yè)務上 負有特定責任的人避免本人危險 的情況。 。正當防衛(wèi)的限度條件為“不能明顯 超過必要限度造成重大損害”，緊急避險的限度條件是“不能超過必要限度造成不應有的損害”。 小案例 ? 甲路過乙的家門，乙吹口哨驅使自家的狗咬甲，甲將撲上前來的狗踹瘸了腿。 ? 甲路過乙的家門，乙吹口哨驅使自家的狗咬甲，甲避開狗后狠狠打了乙嘴部一拳，乙疼痛不已，無法繼續(xù)驅使狗。 ? 甲路過乙的家門，丙驅使乙家的狗上前來咬甲，甲奮力將乙家的狗踹傷后打跑。 ? 試對上述情況下甲的行為進行定性。 小案例 ? 乞討女劉某晚上到王某家留宿，王某安排劉某同自己的三歲女兒睡在柴房中。半夜王某闖入柴房中要強行奸淫劉某，劉某奮起反抗。但不是王某的對手，眼看王某就要得手，劉某順手掐住王某女兒的脖子威脅王某停手否則就掐死王某的女兒，王某被迫住手，結果王某的女兒也被掐傷。 ? 試問：如何對劉某的行為定性？ 小案例 ? 某女甲沿山路騎自行車探親，在一僻靜處遭遇某男乙，某乙見甲有幾分姿色且落單欲行不軌。甲同乙周旋時乘其不注意猛地一把將其推下山坡。甲連忙騎車前行，后見天色已晚便到路邊一戶人家借宿。主人家中只有母（丙）女（丁），見甲孤身一人便讓甲與其女丁同宿一床。深夜，丙之子歸家，見院中停放一自行車似曾相識，便問其母原委，在詢問借宿人的體貌特征以后，丙子大驚，原來其就是乙。乙遂告知丙日間之事，恐甲辨認出自己日后于己不利，便決議殺死甲滅口，丙告知乙甲與丁同宿且在床外側。不料乙歸家驚醒甲，甲并聽到母子談話。甲輕輕叫醒丁說自己睡在外側不習慣，要求交換位臵，丁答應并在換位臵后昏昏睡去。乙在門外聽到屋內兩人均勻呼吸聲后提刀入丁臥房摸黑將睡在外側之人丁捂嘴殘忍殺死并裝入麻袋中，乙連夜同其母拋尸。睡在里側的甲乘乙、丙拋尸之際，拿上自己行李推車連夜逃走。 ? 問：如何評價甲的行為？ 小案例 ? 金某某日去看電影，在影院門口不小心踩了佟某一腳 。佟某見自己白鞋被踩臟出口就罵，金某好言相勸并陪不是。佟某不罷休，指使同伙劉某對金某大打出手，金某被迫還擊。因劉某佟某站下風，佟某惱羞成怒從腰間掏出刀向金某前胸刺去，劉某也從側面用拳擊金某頭部。此時金某急中生智，順手將劉某拉向自己胸前。 結果佟某刺中劉某，劉某經(jīng)搶救無效而死亡。問金某的行為是何種性質？ 小案例 ? 金某某日去看電影，在影院門口排隊買票時無意中看到自己的情敵佟某舉槍正瞄準自己。金某連忙的躲閃在一旁，與此同時佟某槍響擊中金某身后的群眾劉某，問金某的行為是何種性質？ ? 該案中假設金某看到佟某拿槍瞄準自己的一剎那連忙將排在自己身前的群眾劉某拉到自己身邊擋住自己，結果劉某被擊中。問金某的行為如何定性？ 第四節(jié) 其他正當行為 ? 一、依照法律的行為 ? 依照法律的行為，是指依照有效的法律、法規(guī)所實施的行使權利或者履行義務的行為。 ? 依照法律的行為具有以下特征： ? （一）行為是依照有效的法律、法規(guī)所實施的 ? （二）行為的內容是行使法律、法規(guī)所賦予的權利或者履行義務 ? （三）行為的實施必須在法定的限度之內 第四節(jié) 其他正當行為 ?二、執(zhí)行命令的行為 ?執(zhí)行命令的行為，是指依照上級國家工作人員的命令而實施的行為。執(zhí)行命令的行為具有以下特征： ?(一 )執(zhí)行命令的行為必須是所屬上級國家工作人員發(fā)布的命令 ? (二 )執(zhí)行的命令必須是上級國家工作人員依職權發(fā)布的 ? (三 )執(zhí)行的命令必須是上級國家工作人員依法發(fā)布的 ? (四 )執(zhí)行命令時必須不知道上級的命令具有犯罪的內容 第四節(jié) 其他正當行為 ? 三、正當業(yè)務行為 ? 正當業(yè)務行為，是指行為人根據(jù)所從事的正當業(yè)務的要求而實施的行為。正當業(yè)務行為具有以下特征： ? （一）業(yè)務的正當性 ? （二）業(yè)務的合理性 ? （三）業(yè)務目的的正當性 第四節(jié) 其他正當行為 ?但是，并非所有經(jīng)權利人承諾的行為都可正當，作為正當行為的經(jīng)權利人承諾的行為具有以下特征： ?（一）損害的合法權益必須是承諾者具有處分權的權益 ? (二 )承諾人的承諾必須是其真實意思的表示 ? (三 )承諾人的承諾必須作于行為前 ?（四）行為人必須不知道權利人的承諾是為了達到犯罪目的 ?（五）基于承諾所實施的行為不能違反社會共同生活準則 【 問題與思考 】 ? 。 ? 。 ? 。 ? 。