【正文】 ，認(rèn)為一些包含市場(chǎng)交易的行為實(shí)質(zhì)就是民事合同，崔建遠(yuǎn)教授則是從否認(rèn)行政合同與民事商事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的視角進(jìn)而否認(rèn)行政合同　崔建遠(yuǎn)：《行政合同之我見(jiàn)》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第１期。而在行政法學(xué)界，對(duì)行政合同的概念、性質(zhì)、特點(diǎn)也有爭(zhēng)議，雖然形成了一些通說(shuō)，但并不能完全消除彼此間所有爭(zhēng)議。各種爭(zhēng)議的存在，使得在實(shí)踐中，具體分析判斷某種合同是否屬行政合同時(shí)經(jīng)常會(huì)有無(wú)所適從的感覺(jué)。第三，對(duì)于行政合同的界定存在困難，還來(lái)自于一些現(xiàn)實(shí)難點(diǎn)。難點(diǎn)之一是行政主體的界定困難。行政合同之所以含有行政性，很重要一點(diǎn)在于合同一方行政主體的主導(dǎo)性，但對(duì)于行政主體的判斷有時(shí)并不那么簡(jiǎn)單。例如政府在投資建設(shè)高速公路時(shí)，并不總是以自己的名義完成征地拆遷等工作，通常的作法是從相關(guān)各部門(mén)抽調(diào)一些人員，再由財(cái)政部門(mén)投入啟動(dòng)資金注冊(cè)成立某高速公路公司，由該公司出面進(jìn)行征地拆遷補(bǔ)償及招投標(biāo)建設(shè)等工作，這些工作復(fù)雜而多樣，有的有法律法規(guī)的授權(quán)，而有的很難判斷是否有授權(quán)，在這種情況下，雖然能明確該公司成立初衷是為了社會(huì)公益而存在的，但是很難判斷該公司簽訂的合同哪些是行政合同而哪些又不是。類(lèi)似的情況在城市建設(shè)領(lǐng)域更是大量存在，各級(jí)政府（指縣級(jí)以上）為了做好市政建設(shè)，完成征地拆遷建設(shè)及開(kāi)發(fā)等工作，政府不以自己名義出面，而是設(shè)立國(guó)有投資建設(shè)公司，由該公司出面完成這些工作，雖然參照國(guó)務(wù)院《關(guān)于國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)與國(guó)家專(zhuān)業(yè)投資公司職責(zé)劃分的意見(jiàn)》，投資建設(shè)公司有多種行政性職能　實(shí)際上該文件只是針對(duì)國(guó)部委所制定的，并不是地方政府設(shè)立投資公司的依據(jù)，但地方政府成立投資公司的會(huì)議紀(jì)要中多數(shù)還是以此為參照的，同樣國(guó)有投資建設(shè)公司的行政主體資格時(shí)有時(shí)無(wú)（征地拆遷時(shí)則有，開(kāi)發(fā)出售商品房時(shí)則無(wú)），難以判斷該公司簽訂的合同是否是行政合同。另外還有政府設(shè)立的公路橋梁公司，并不承擔(dān)具體建設(shè)施工任務(wù)，而是進(jìn)行招投標(biāo)及對(duì)工程的監(jiān)管工作，有的還有代表政府簽訂ＢＯＴ合同（Ｂuild Oberate Transfer 指政府特許工程項(xiàng)目）的職能，其簽訂的多種合同也是性質(zhì)難定。此外，還有政府所屬的各種專(zhuān)業(yè)公司如煤炭公司、礦產(chǎn)公司、鹽業(yè)公司、煙草公司等等，這些形形色色的“公司”或多或少都有一定程度的行政性質(zhì)，但又有企業(yè)職能，在其簽訂合同時(shí)也難以判斷是否是行政主體身份。難點(diǎn)之二是“公益性”的判斷困難。行政合同的內(nèi)容都具有一定的“公益性”，這是許多行政法學(xué)者認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)之一。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家行政理念至上，國(guó)家利益與公共利益合一，行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，公共利益也較易識(shí)別。但隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市民社會(huì)與政治國(guó)家兩元分立，對(duì)公共利益的判斷不再那么容易。首先，社會(huì)公眾不同種群由于自身受益程度不同，對(duì)公共利益的認(rèn)識(shí)并不一致；其次，由于社會(huì)價(jià)值取向日益多元化，公眾對(duì)公共利益的判斷也日趨困難；另外，行政主體由于自身的利益　行政主體本不應(yīng)有自己的私益，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制條件下，其經(jīng)營(yíng)化思想興起，逐漸有了自己的私益。詳見(jiàn)殷志誠(chéng)：《行政契約中行政主體“特權(quán)”的再認(rèn)識(shí)》，《行政法學(xué)研究》2003年02期，如投資建設(shè)公司完成公益性投資后為了自身生存發(fā)展逐漸有了自己的私益，行政主體對(duì)公共利益判斷的權(quán)威性日益受到挑戰(zhàn)。難點(diǎn)之三可能帶來(lái)罪刑不相適應(yīng)問(wèn)題如果認(rèn)定行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類(lèi)，而行政合同界定又存在一定的困難，就可能會(huì)產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象：由于法律及學(xué)術(shù)與現(xiàn)實(shí)等諸難點(diǎn)較困難地認(rèn)定了某合同屬行政合同，進(jìn)而將利用該合同進(jìn)行詐騙的行為排除在合同詐騙罪范圍之外，而認(rèn)為其屬一般詐騙行為，由此產(chǎn)生了案件定性的爭(zhēng)議，也對(duì)量刑處罰也形成了影響，產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)問(wèn)題。利用行政合同與民事合同所實(shí)施詐騙犯罪行為，二者性質(zhì)上的實(shí)際差異并不大，但處罰卻大不相同。分析二者犯罪的構(gòu)成要件，主體是一般主體，主觀(guān)表現(xiàn)為故意都是以非法占有為目的，客觀(guān)上表現(xiàn)為實(shí)施或隱瞞真相或虛構(gòu)事實(shí)等方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，侵犯的客體也是復(fù)雜客體，都侵犯了對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，另外還有一定的市場(chǎng)秩序或行政管理關(guān)系，區(qū)別僅在于復(fù)雜客體之一的市場(chǎng)秩序與行政管理關(guān)系不同。應(yīng)該說(shuō)，同樣的利用合同實(shí)施詐騙犯罪行為對(duì)行政管理關(guān)系的危害程度并不見(jiàn)得就比危害市場(chǎng)秩序來(lái)得大，前者（利用行政合同實(shí)施詐騙）是破壞了行政管理關(guān)系和行政主體管理權(quán)威，后者則是（利用民事合同實(shí)施詐騙）破壞了市場(chǎng)交易秩序和競(jìng)爭(zhēng)秩序，相反，從涉及面的廣度而言，后者的社會(huì)危害性似乎更大一些，因?yàn)楹笳邠p害了許多不特定市場(chǎng)參與者的利益，而前者僅是損害行政主體的利益。但是，對(duì)前者的定罪處罰卻更為嚴(yán)厲，這無(wú)疑是不合理的。由于合同詐騙罪與詐騙罪的定罪數(shù)額不同，相同數(shù)額詐騙罪比合同詐騙罪處罰較重得多。以福建省為例，合同詐騙罪的個(gè)人詐騙數(shù)額較大為1萬(wàn)元以上不滿(mǎn)5萬(wàn)元，數(shù)額巨大為5萬(wàn)元以上不滿(mǎn)50萬(wàn)元　福建省高級(jí)法院、省檢察院、省公安廳《關(guān)于部分經(jīng)濟(jì)犯罪、瀆職犯罪案件數(shù)額幅度及情節(jié)認(rèn)定問(wèn)題的座談紀(jì)要》第二十一條；而個(gè)人詐騙公私財(cái)物價(jià)值3千元以不滿(mǎn)4萬(wàn)元屬數(shù)額較大，詐騙公私財(cái)物價(jià)值4萬(wàn)元以上不滿(mǎn)20萬(wàn)元屬數(shù)額巨大　福建省高級(jí)法院、省檢察院、省公安廳《《關(guān)于辦理詐騙等案件掌握數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第一條。如果行為人在簽訂履行行政合同過(guò)程中騙取了對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物5萬(wàn)元，那么對(duì)其按照合同詐騙罪定罪處罰可能只是三年以下徒刑或拘役，但如果按照詐騙罪定罪處罰就必須是三年以上的有期徒刑，這明顯偏重了?？紤]這種行為的主觀(guān)惡性與社會(huì)危害程度，很難說(shuō)這樣的處罰是罪刑相適應(yīng)的?？赡軒?lái)適用法律的混亂眾多刑法工作者認(rèn)同“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類(lèi)”的觀(guān)點(diǎn)，但這種認(rèn)同對(duì)實(shí)踐并未能帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的幫助，相反，由于法律規(guī)定矛盾與學(xué)術(shù)理論爭(zhēng)議、實(shí)踐認(rèn)定困難等因素帶來(lái)的是行政合同認(rèn)定的混亂，而對(duì)行政合同認(rèn)定的混亂則帶來(lái)了對(duì)于是否適用合同詐騙罪的混亂。例如，有的人就一方面認(rèn)為行政法上的行政合同不屬于合同詐騙罪中的“合同”范圍，一方面又說(shuō)將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同與抵押、質(zhì)押合同一樣視為表示物權(quán)意義的合同，實(shí)際上就是將此類(lèi)合同當(dāng)作民事合同處理，認(rèn)為此類(lèi)合同應(yīng)當(dāng)包括在合同詐騙罪的合同之中 見(jiàn)段銀易：《合同詐騙罪略論》，,net/fkrumx/28363/。對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，雖然民法學(xué)者很自然地認(rèn)為其屬于民事合同，但是多數(shù)行政法學(xué)者是將其當(dāng)作行政合同的　應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社，2004年1月第3版，第247254頁(yè)；張樹(shù)義：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，2007年第二版，第156頁(yè)，所以，根據(jù)多數(shù)行政法學(xué)者觀(guān)點(diǎn)，此類(lèi)合同是不能包括在合同詐騙罪的合同之中的。但還沒(méi)完，最高人民法院在處理此類(lèi)案件時(shí)也不一致，開(kāi)始在《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)［2000］26號(hào)，2000年10月30日發(fā)布）中，將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，認(rèn)為屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛，該合同應(yīng)當(dāng)是民事合同，那么該合同就包括在合同詐騙罪的合同之中；而在2004年1月《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)［2004］2號(hào)，2004年1月14日發(fā)布）中，最高人民法院又將此類(lèi)合同糾紛案件定性為土地行政合同糾紛，該合同又屬于行政合同，那么該合同又不包括在合同詐騙罪的合同之中了。行政合同界定與適用上的混亂可見(jiàn)一斑，除此類(lèi)合同之外還有農(nóng)村土地承包合同、政府采購(gòu)合同、全民所有制企業(yè)承包合同等眾多通常行政法學(xué)界認(rèn)同的行政合同，適用過(guò)程中爭(zhēng)議與混亂同步存在，而理論和實(shí)踐上對(duì)行政合同理解適用的混亂再帶到刑事法律工作中產(chǎn)生混亂就不難理解了。五、結(jié)論由于行政合同得到社會(huì)的廣泛承認(rèn)已是現(xiàn)實(shí)，并且行政合同的應(yīng)用程度日益深入，應(yīng)用領(lǐng)域日益拓展，應(yīng)用方式日益創(chuàng)新，應(yīng)用內(nèi)容日益更新和豐富，在此情形下，不僅是法律上即使在學(xué)術(shù)上對(duì)行政合同的研究也稍顯滯后難以統(tǒng)一，刑事學(xué)者們對(duì)于合同詐騙罪的合同類(lèi)型外延作各種研究探討是非常有益的，但在吸收借鑒行政合同的觀(guān)點(diǎn)時(shí)則有必要客觀(guān)和全面，簡(jiǎn)單地將所有行政合同排除在合同詐騙罪的合同類(lèi)型之外卻是不合適的，必須對(duì)行政合同的具體種類(lèi)做進(jìn)一步細(xì)分，區(qū)分其中是否包含市場(chǎng)交易內(nèi)容，才能做出較為準(zhǔn)確的判斷。有鑒于合同中市場(chǎng)交易內(nèi)容的重要作用，我們可以進(jìn)一步得出結(jié)論：判斷一種行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，不在于合同雙方是什么樣的主體身份，合同是哪一種類(lèi)型，而在于合同的內(nèi)容是否包含有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的市場(chǎng)交易內(nèi)容，如果利用這些合同進(jìn)行詐騙足以擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而在刑法上將之解釋為合同詐騙罪又不明顯偏離人們的通常理解，那么這些合同都可以成為合同詐騙罪之“合同”。29 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