【正文】 ，認(rèn)為一些包含市場交易的行為實質(zhì)就是民事合同，崔建遠(yuǎn)教授則是從否認(rèn)行政合同與民事商事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的視角進(jìn)而否認(rèn)行政合同　崔建遠(yuǎn)：《行政合同之我見》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第１期。而在行政法學(xué)界，對行政合同的概念、性質(zhì)、特點也有爭議，雖然形成了一些通說，但并不能完全消除彼此間所有爭議。各種爭議的存在，使得在實踐中，具體分析判斷某種合同是否屬行政合同時經(jīng)常會有無所適從的感覺。第三，對于行政合同的界定存在困難，還來自于一些現(xiàn)實難點。難點之一是行政主體的界定困難。行政合同之所以含有行政性，很重要一點在于合同一方行政主體的主導(dǎo)性，但對于行政主體的判斷有時并不那么簡單。例如政府在投資建設(shè)高速公路時，并不總是以自己的名義完成征地拆遷等工作，通常的作法是從相關(guān)各部門抽調(diào)一些人員，再由財政部門投入啟動資金注冊成立某高速公路公司，由該公司出面進(jìn)行征地拆遷補償及招投標(biāo)建設(shè)等工作，這些工作復(fù)雜而多樣，有的有法律法規(guī)的授權(quán)，而有的很難判斷是否有授權(quán)，在這種情況下，雖然能明確該公司成立初衷是為了社會公益而存在的，但是很難判斷該公司簽訂的合同哪些是行政合同而哪些又不是。類似的情況在城市建設(shè)領(lǐng)域更是大量存在，各級政府（指縣級以上）為了做好市政建設(shè)，完成征地拆遷建設(shè)及開發(fā)等工作，政府不以自己名義出面，而是設(shè)立國有投資建設(shè)公司，由該公司出面完成這些工作，雖然參照國務(wù)院《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門與國家專業(yè)投資公司職責(zé)劃分的意見》，投資建設(shè)公司有多種行政性職能　實際上該文件只是針對國部委所制定的，并不是地方政府設(shè)立投資公司的依據(jù)，但地方政府成立投資公司的會議紀(jì)要中多數(shù)還是以此為參照的，同樣國有投資建設(shè)公司的行政主體資格時有時無（征地拆遷時則有，開發(fā)出售商品房時則無），難以判斷該公司簽訂的合同是否是行政合同。另外還有政府設(shè)立的公路橋梁公司，并不承擔(dān)具體建設(shè)施工任務(wù)，而是進(jìn)行招投標(biāo)及對工程的監(jiān)管工作，有的還有代表政府簽訂ＢＯＴ合同（Ｂuild Oberate Transfer 指政府特許工程項目）的職能，其簽訂的多種合同也是性質(zhì)難定。此外，還有政府所屬的各種專業(yè)公司如煤炭公司、礦產(chǎn)公司、鹽業(yè)公司、煙草公司等等，這些形形色色的“公司”或多或少都有一定程度的行政性質(zhì)，但又有企業(yè)職能，在其簽訂合同時也難以判斷是否是行政主體身份。難點之二是“公益性”的判斷困難。行政合同的內(nèi)容都具有一定的“公益性”，這是許多行政法學(xué)者認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)之一。在計劃經(jīng)濟體制下，國家行政理念至上，國家利益與公共利益合一，行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，公共利益也較易識別。但隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，市民社會與政治國家兩元分立，對公共利益的判斷不再那么容易。首先，社會公眾不同種群由于自身受益程度不同，對公共利益的認(rèn)識并不一致；其次，由于社會價值取向日益多元化，公眾對公共利益的判斷也日趨困難；另外，行政主體由于自身的利益　行政主體本不應(yīng)有自己的私益，但在市場經(jīng)濟體制條件下，其經(jīng)營化思想興起，逐漸有了自己的私益。詳見殷志誠：《行政契約中行政主體“特權(quán)”的再認(rèn)識》，《行政法學(xué)研究》2003年02期，如投資建設(shè)公司完成公益性投資后為了自身生存發(fā)展逐漸有了自己的私益，行政主體對公共利益判斷的權(quán)威性日益受到挑戰(zhàn)。難點之三可能帶來罪刑不相適應(yīng)問題如果認(rèn)定行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類，而行政合同界定又存在一定的困難，就可能會產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象：由于法律及學(xué)術(shù)與現(xiàn)實等諸難點較困難地認(rèn)定了某合同屬行政合同，進(jìn)而將利用該合同進(jìn)行詐騙的行為排除在合同詐騙罪范圍之外，而認(rèn)為其屬一般詐騙行為，由此產(chǎn)生了案件定性的爭議，也對量刑處罰也形成了影響，產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)問題。利用行政合同與民事合同所實施詐騙犯罪行為，二者性質(zhì)上的實際差異并不大，但處罰卻大不相同。分析二者犯罪的構(gòu)成要件，主體是一般主體，主觀表現(xiàn)為故意都是以非法占有為目的，客觀上表現(xiàn)為實施或隱瞞真相或虛構(gòu)事實等方法騙取對方當(dāng)事人財物，侵犯的客體也是復(fù)雜客體，都侵犯了對方當(dāng)事人財產(chǎn)所有權(quán)，另外還有一定的市場秩序或行政管理關(guān)系，區(qū)別僅在于復(fù)雜客體之一的市場秩序與行政管理關(guān)系不同。應(yīng)該說，同樣的利用合同實施詐騙犯罪行為對行政管理關(guān)系的危害程度并不見得就比危害市場秩序來得大，前者（利用行政合同實施詐騙）是破壞了行政管理關(guān)系和行政主體管理權(quán)威，后者則是（利用民事合同實施詐騙）破壞了市場交易秩序和競爭秩序，相反，從涉及面的廣度而言，后者的社會危害性似乎更大一些，因為后者損害了許多不特定市場參與者的利益，而前者僅是損害行政主體的利益。但是，對前者的定罪處罰卻更為嚴(yán)厲，這無疑是不合理的。由于合同詐騙罪與詐騙罪的定罪數(shù)額不同，相同數(shù)額詐騙罪比合同詐騙罪處罰較重得多。以福建省為例，合同詐騙罪的個人詐騙數(shù)額較大為1萬元以上不滿5萬元，數(shù)額巨大為5萬元以上不滿50萬元　福建省高級法院、省檢察院、省公安廳《關(guān)于部分經(jīng)濟犯罪、瀆職犯罪案件數(shù)額幅度及情節(jié)認(rèn)定問題的座談紀(jì)要》第二十一條；而個人詐騙公私財物價值3千元以不滿4萬元屬數(shù)額較大，詐騙公私財物價值4萬元以上不滿20萬元屬數(shù)額巨大　福建省高級法院、省檢察院、省公安廳《《關(guān)于辦理詐騙等案件掌握數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等問題的座談會紀(jì)要》第一條。如果行為人在簽訂履行行政合同過程中騙取了對方當(dāng)事人財物5萬元，那么對其按照合同詐騙罪定罪處罰可能只是三年以下徒刑或拘役，但如果按照詐騙罪定罪處罰就必須是三年以上的有期徒刑，這明顯偏重了。考慮這種行為的主觀惡性與社會危害程度，很難說這樣的處罰是罪刑相適應(yīng)的?？赡軒磉m用法律的混亂眾多刑法工作者認(rèn)同“行政合同不能成為構(gòu)成合同詐騙罪的合同種類”的觀點，但這種認(rèn)同對實踐并未能帶來實質(zhì)性的幫助，相反，由于法律規(guī)定矛盾與學(xué)術(shù)理論爭議、實踐認(rèn)定困難等因素帶來的是行政合同認(rèn)定的混亂，而對行政合同認(rèn)定的混亂則帶來了對于是否適用合同詐騙罪的混亂。例如，有的人就一方面認(rèn)為行政法上的行政合同不屬于合同詐騙罪中的“合同”范圍，一方面又說將國有土地使用權(quán)出讓合同與抵押、質(zhì)押合同一樣視為表示物權(quán)意義的合同，實際上就是將此類合同當(dāng)作民事合同處理，認(rèn)為此類合同應(yīng)當(dāng)包括在合同詐騙罪的合同之中 見段銀易：《合同詐騙罪略論》，,net/fkrumx/28363/。對國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，雖然民法學(xué)者很自然地認(rèn)為其屬于民事合同，但是多數(shù)行政法學(xué)者是將其當(dāng)作行政合同的　應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社，2004年1月第3版，第247254頁；張樹義：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，2007年第二版，第156頁，所以，根據(jù)多數(shù)行政法學(xué)者觀點，此類合同是不能包括在合同詐騙罪的合同之中的。但還沒完，最高人民法院在處理此類案件時也不一致，開始在《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)［2000］26號，2000年10月30日發(fā)布）中，將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由，認(rèn)為屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛，該合同應(yīng)當(dāng)是民事合同，那么該合同就包括在合同詐騙罪的合同之中；而在2004年1月《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)［2004］2號，2004年1月14日發(fā)布）中，最高人民法院又將此類合同糾紛案件定性為土地行政合同糾紛，該合同又屬于行政合同，那么該合同又不包括在合同詐騙罪的合同之中了。行政合同界定與適用上的混亂可見一斑，除此類合同之外還有農(nóng)村土地承包合同、政府采購合同、全民所有制企業(yè)承包合同等眾多通常行政法學(xué)界認(rèn)同的行政合同，適用過程中爭議與混亂同步存在，而理論和實踐上對行政合同理解適用的混亂再帶到刑事法律工作中產(chǎn)生混亂就不難理解了。五、結(jié)論由于行政合同得到社會的廣泛承認(rèn)已是現(xiàn)實，并且行政合同的應(yīng)用程度日益深入，應(yīng)用領(lǐng)域日益拓展，應(yīng)用方式日益創(chuàng)新，應(yīng)用內(nèi)容日益更新和豐富，在此情形下，不僅是法律上即使在學(xué)術(shù)上對行政合同的研究也稍顯滯后難以統(tǒng)一，刑事學(xué)者們對于合同詐騙罪的合同類型外延作各種研究探討是非常有益的，但在吸收借鑒行政合同的觀點時則有必要客觀和全面，簡單地將所有行政合同排除在合同詐騙罪的合同類型之外卻是不合適的，必須對行政合同的具體種類做進(jìn)一步細(xì)分，區(qū)分其中是否包含市場交易內(nèi)容，才能做出較為準(zhǔn)確的判斷。有鑒于合同中市場交易內(nèi)容的重要作用，我們可以進(jìn)一步得出結(jié)論：判斷一種行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，不在于合同雙方是什么樣的主體身份，合同是哪一種類型，而在于合同的內(nèi)容是否包含有市場經(jīng)濟活動中的市場交易內(nèi)容，如果利用這些合同進(jìn)行詐騙足以擾亂市場經(jīng)濟秩序，而在刑法上將之解釋為合同詐騙罪又不明顯偏離人們的通常理解，那么這些合同都可以成為合同詐騙罪之“合同”。29 / 2