【正文】 政性與合同性的有效結(jié)合既是行政合同的魅力所在，也是其得以廣泛應(yīng)用的基礎(chǔ)。行政合同毋庸置疑地具有行政性，這是行政主體的行政職責(zé)、職權(quán)及其欲建立行政法律關(guān)系的行政目的等因素所決定的。根據(jù)行政學(xué)者們的論述，行政合同的行政性特征明顯，表現(xiàn)在：行政合同建立的基礎(chǔ)和目的是行政法律關(guān)系。行政主體的行政職權(quán)在行政合同履行中起主導(dǎo)作用，表現(xiàn)為行政主體享有行政特權(quán)，這些行政特權(quán)包括行政合同發(fā)起權(quán)、合同相對(duì)方選擇權(quán)、對(duì)相對(duì)方合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方變更、解除合同權(quán)、對(duì)違約相對(duì)方的制裁權(quán)等　同上。也有認(rèn)為，行政合同的行政性表現(xiàn)在：行政合同必有一方是行政主體；行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；行政主體在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)　姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版252頁(yè)。盡管說(shuō)法不同，但基本上都認(rèn)為，行政性是行政主體借助合同形式實(shí)現(xiàn)其行政職權(quán)目的的特性，是行政合同的本質(zhì)屬性。此外，行政合同還具有明顯的合同性。首先，行政合同的合同性表現(xiàn)為合意性。正如余凌云先生所說(shuō)，由于行政合同事實(shí)上是援用民法上的契約模式來(lái)達(dá)到行政目的，因此其在本質(zhì)上更應(yīng)當(dāng)符合契約的基本屬性――“合意”　余凌云：《論行政契約的含義——一種比較法上的認(rèn)識(shí)》，《比較法研究》1997年03期，所謂“合意”即合同雙方相反方向意思表示的一致。行政合同的合意性主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：在合同的訂立方面，相對(duì)方對(duì)于行政合同是否訂立有一定的選擇權(quán)，在一定程度上（在法律規(guī)定的范圍內(nèi)）可以依據(jù)自身利益的考慮決定是否簽訂并履行合同；在合同的變更和解除方面，雙方主體可以通過(guò)協(xié)商來(lái)變更或解除合同；行政合同的內(nèi)容有可妥協(xié)性，行政相對(duì)方有權(quán)提出修正合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)方的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣剑员憔托姓贤挠喠⑦_(dá)成一致　姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第252頁(yè)；馬慧娟 段海峰：《行政合同中私法原則的運(yùn)用》，《社會(huì)主義論壇》第6期 2006年6月。這種合意性實(shí)際上就是合同性的一部分，也是行政合同“合同性”的一個(gè)顯著特點(diǎn)，無(wú)論行政合同欲行使什么樣的目的，要建立怎樣的法律關(guān)系，也都無(wú)法擺脫雙方合意性的基本特征。其次，行政合同的“合同性”還表現(xiàn)在：行政合同的成立符合合同成立的規(guī)則，行政主體在締結(jié)行政合同時(shí)享有發(fā)起權(quán)，但雙方主體意思表示一致是合同成立的標(biāo)志，在雙方不能達(dá)成合意時(shí)，行政主體無(wú)權(quán)單方面決定合同的內(nèi)容；行政合同的內(nèi)容對(duì)雙方具有同等的約束力，雙方都必須遵守，履行合同并承擔(dān)因違反合同而產(chǎn)生的法律責(zé)任；行政合同的履行遵循著經(jīng)濟(jì)利益平衡原則，以社會(huì)效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)的　見(jiàn)李衛(wèi)華：《行政合同的性質(zhì)》，另外，關(guān)于行政合同同時(shí)具備行政性和合同性的特點(diǎn)參見(jiàn)艾陽(yáng) 肖婧：《行政合同問(wèn)題初探――從行政訴訟的幾個(gè)難點(diǎn)談行政合同法律適用》，北大法律網(wǎng)法學(xué)在線，《淺議行政合同的性質(zhì)》。通過(guò)上述分析我們知道，行政合同是一種特殊性質(zhì)的新型合同，它既不同于一般行政行為，也不同于普通民事合同，而是較為均衡地兼具行政性和合同性兩方面的性質(zhì)。因?yàn)榫蛦蝹€(gè)行政合同而言，很難說(shuō)其中的行政性或合同性哪個(gè)才更為主要或重要，在不同的情形下，行政合同所表現(xiàn)出來(lái)的特點(diǎn)是哪個(gè)更為明顯并不容易判斷。例如，行政相對(duì)方不完全履行其約定的行政合同義務(wù)，行政主體可以根據(jù)情況單方面終止合同，但是，行政主體的這種行為是基于合同約定還是基于其行政管理職責(zé)并不容易區(qū)分，所以，將行政合同中的行政性或合同性特點(diǎn)肆意夸大或貶低都是不合適的，恰如其分地對(duì)行政合同的行政性與合同性做出評(píng)價(jià)才是可取之道。將行政合同歸入行政行為的觀點(diǎn)令人質(zhì)疑行政合同雖然有合同性特點(diǎn)，但并不能因此將其視為民事合同，同樣，行政合同的行政性特點(diǎn)并不意味著可以將行政合同直接歸入一般行政行為。雖然，其行政性特點(diǎn)已為大多數(shù)人所接受，將行政合同納入行政法領(lǐng)域也并無(wú)不妥，但有學(xué)者直接將行政合同歸入行政行為范疇 同注釋8，則是令人質(zhì)疑的。首先，由于我國(guó)法律尚未對(duì)行政行為予以明確的定義，行政法學(xué)界的對(duì)行政行為的理解也有差異，在理論上對(duì)于什么是行政行為更是存在著不同的學(xué)說(shuō)：有行政主體說(shuō)、行政權(quán)說(shuō)、公法行為說(shuō)等等，雖然通說(shuō)認(rèn)為，“行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政管理職權(quán)過(guò)程中所做出的具有法律意義的行為” 羅豪才主編：《行政法學(xué)》北京大學(xué)出版社1996年版　第105106頁(yè)， “行政行為是享有行政權(quán)能的組織（行政主體）運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為”　姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第141頁(yè)，僅從這些定義表面上看，行政行為只是行政主體單方面做的一種法律行為，從該定義是看不出行政合同中雙方當(dāng)事人的合意性這一基本特征的，所以通說(shuō)在論述 “行政行為”概念的同時(shí)又強(qiáng)調(diào)了其法律特征：?jiǎn)畏叫?、?qiáng)制性、無(wú)償性，很顯然，通說(shuō)所說(shuō)的行政行為只是包含抽象行政行為與具體行政行為的一般行政行為（如行政立法、行政命令、行政征收、行政處罰等），與行政合同是不相符合的。其次，將行政合同視為行政行為也并非通說(shuō)，如在有的教材書(shū)中行政合同與行政指導(dǎo)、行政事實(shí)行為一起被編在“行政主體實(shí)施的其他行為”一章中　姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第247259頁(yè)。實(shí)際上，為了有別于一般行政行為，許多行政法學(xué)者還只是將行政合同視為一種雙方法律行為。如楊解君先生就認(rèn)為“行政合同是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的（或者為了公共利益目的），而與另一方當(dāng)事人就行政上的權(quán)利義務(wù)互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為”　楊解君主編《中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年8月出版，第3頁(yè)。最后，“行政特權(quán)”不能成為“行政合同就是行政行為”的理由。沙君俊先生在《合同詐騙罪研究》等文中引用行政法學(xué)者的論述，認(rèn)為行政合同是行政行為，理由在于行政合同的目的和基礎(chǔ)是行政法律關(guān)系，以及行政主體在合同履行中的主導(dǎo)作用與行政特權(quán)　同注釋2，但是這種理由是否站得住腳是令人懷疑的。因?yàn)椋^“行政合同的目的和基礎(chǔ)是行政法律關(guān)系”都是相對(duì)行政主體而言的，而對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，建立行政合同并不是為了成為被行政管理的對(duì)象，更是為了通過(guò)履行合同并遵循著“經(jīng)濟(jì)利益平衡原則以社會(huì)效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)”，以此獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，僅強(qiáng)調(diào)行政主體的行政目的而忽略行政相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)目的未免有失偏頗。至于說(shuō)，行政主體在行政合同中擁有諸如監(jiān)督檢查權(quán)、制裁權(quán)、單方面解除權(quán)等特權(quán)或優(yōu)益權(quán)，由于這些權(quán)利的享有的是基于行政主體的行政職權(quán)，而有的是基于合同本身的特性，如果這些特權(quán)是基于合同內(nèi)容特性及合同雙方約定俗成的規(guī)則，那么這種“特權(quán)”很難成為“行政合同就是行政行為”的依據(jù)。例如行政主體的監(jiān)督檢查權(quán)，有時(shí)是基于行政法律授權(quán)而有時(shí)則是基于合同內(nèi)容本身，在《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定“縣級(jí)以上人民政府土地管理部門(mén)依法對(duì)土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止進(jìn)行監(jiān)督檢查”，監(jiān)督檢查是行政主體的固有職權(quán)，并不以訂立行政合同為必要條件；而在公共工程承包合同中，此類合同除了合同主體身份有所不同外與加工承攬合同、建設(shè)工程合同類似，行政主體也相當(dāng)于定作人、發(fā)包人身份，行政主體依據(jù)合同內(nèi)容特征而不是依據(jù)其行政職權(quán)同樣也享有監(jiān)督檢查權(quán)，所以，行政合同中行政主體所行使的監(jiān)督檢查權(quán)與“行政行為”之間并不具有一一對(duì)應(yīng)的邏輯關(guān)系。同樣，行政主體有時(shí)不是基于其行政管理者身份而只是基于合同當(dāng)事人身份，依據(jù)合同的內(nèi)容特征（如加工承攬合同）也能夠享有制裁權(quán)與單方面解除權(quán)。因此，所謂的“行政特權(quán)”很難成為“行政合同就是行政行為”的理由。筆者認(rèn)為，在目前什么是行政行為還沒(méi)有被統(tǒng)一定義的情況下，在行政行為還大多被當(dāng)作是單方法律行為的情況下，將行政合同直接認(rèn)為是行政行為的說(shuō)法是不合適的，而由于行政合同的行政性特點(diǎn)及不其又同于一般行政行為的合同性特征，可以將行政合同視為“特殊行政行為”，以此來(lái)區(qū)別于行政主體依職權(quán)所做出的普通意義上的行政行為。行政合同的特殊法律關(guān)系由于法律關(guān)系的區(qū)分并非人們想像中的簡(jiǎn)單，公法與私法存在著大量交叉領(lǐng)域　胡玉鴻：《論私法原則在行政法上的適用》，《法學(xué)》2005年12期，而行政合同就大量存在于這些公私法交叉領(lǐng)域，直接判斷其中的法律關(guān)系并不容易。在行政合同中，行政主體的身份較為復(fù)雜，它可以是所有權(quán)人（如在農(nóng)村土地承包合同中，代表國(guó)家