【正文】 　　三、黑白合同之疑難問題　　？　　首先，從字面理解。從司法解釋規(guī)定的角度來說，司法解釋并沒有明確黑白合同哪個有效哪個無效，而是說黑白合同按照白合同結(jié)算，也就不能從字面上得出黑白合同的效力。其次，從最高院副院長黃松有答記者問來理解，最高院副院長黃松有答記者問的時候曾經(jīng)提到：招投標并經(jīng)過備案的合同形式合法，他的話里好像隱含著白合同有效的意思。再次，從法理的角度來理解，實際上黑白合同都是無效的。為什么說都是無效的呢？實際上白合同，大家都知道，基本上都是用于行政機關(guān)備案的，黑合同才是雙方當事人真實意思的表示，白合同實際上是雙方當事人串通欺騙行政機關(guān)的一種行為，法律上認為惡意串通的行為是無效的，所以白合同是無效的。黑合同也是無效的，因為招投標法規(guī)定雙方不得另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，而黑合同顯然違背了招投標文件的規(guī)定。那么，萬一遇到黑白合同的問題的話，怎么來主張合同的效力呢？剛才我講了，可以從字面理解，可以從最高院副院長答記者問理解，還可以從法理上理解。當然，我們要從維護當事人利益的角度，選擇適用。不過，最終的認定權(quán)在法院?！　?，雙方另行私下約定：“關(guān)于招標投標簽訂的合同只作為辦理備案領(lǐng)取施工許可證之用，雙方應(yīng)實際履行補充合同”，該約定的效力如何？是否可以排斥適用《司法解釋》之規(guī)定？　　我們大家經(jīng)常遇到這種情況，雙方對黑白合同進行約定，上述案例中也是如此。這個約定，從法律的角度來說，是無效的，因為《司法解釋》規(guī)定得很明確：“應(yīng)當以備案的合同作為結(jié)算的依據(jù)?！奔热皇恰皯?yīng)當”，該《司法解釋》的規(guī)定就是法律上所說的強制性規(guī)定，不能違背，違背了強制性規(guī)定的約定是無效的。所以，這種約定是無效的，否則的話大家都做這樣的約定，那《司法解釋》第21條還有什么用呢？所以，這樣的約定是無效的，到時候你拿出這樣的約定要求予以履行，法院是不予支持的。　　，按照哪個合同結(jié)算？　　直接發(fā)包，則不需要招投標，顯然，不需要招投標就沒有中標的概念，因此，這種情況不適用《司法解釋》第21條的規(guī)定，因為第21條的規(guī)定的合同是指經(jīng)過招投標中標簽訂的合同。那如何來確定計算依據(jù)呢？我認為應(yīng)以真實意思、實際履行的合同，即補充合同、協(xié)議作為結(jié)算的依據(jù)?！　?，在專用條款合同價款確定方式中沒有具體約定價款確定方式，只是約定了詳見補充協(xié)議，而該補充協(xié)議沒有備案，如何確定結(jié)算依據(jù)？　　這種情況，就我個人的理解，假設(shè)這兩個合同也是黑白合同，備案的合同是白合同，補充協(xié)議是黑合同，因為白合同沒有約定價款的結(jié)算方式，按照白合同也沒辦法結(jié)算，既然雙方在黑合同中有約定，那么就按照這個補充協(xié)議來履行確定結(jié)算的方式，這是一個解釋。第二個解釋，實際上這補充協(xié)議與備案的合同構(gòu)成一個完整的合同，從一個合同的角度來講，也就不存在黑白合同的問題，這樣的情況下，當然是按照補充協(xié)議的約定來進行結(jié)算，補充協(xié)議只是合同的一個組成部分?！　。p方私下簽訂施工合同，如何確定結(jié)算依據(jù)？　　這種情形下，只能按照雙方的約定也就是雙方私下簽訂的施工合同來作為結(jié)算的依據(jù)。原因在于僅有一個合同，即使無效，依據(jù)《司法解釋》規(guī)定也是參照約定結(jié)算。　　，如何確定結(jié)算依據(jù)？　　這種情況也是有的，招標的時候是固定價，投標的時候也是按照固定價報價，但是簽訂合同的時候改成了九三定額，然后這個合同也去備案了，那么這樣的情況，到底是按照九三定額結(jié)算還是按照原來招投標文件確定的結(jié)算價作為結(jié)算的依據(jù)呢？這個問題也會經(jīng)常碰到，特別是一些政府投資項目。實際上備案的合同背離了招投標文件的內(nèi)容，按照招投標法第46條的規(guī)定“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”，因此，按照九三定額計算是不對的，準確的計算依據(jù)應(yīng)該是招投標文件中確定的價款確定方式?！　　　★L險提示：我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。非法分包是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，以未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！　∫罁?jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、出借資質(zhì)證書給他人承攬工程將會導致簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，法院可以收繳承包人的非法所得（即工程利潤得不到法律保護），%—1%的罰款、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，并與被轉(zhuǎn)包人、分包人、實際施工人承擔連帶賠償責任?！　》婪秾Σ撸憾沤^轉(zhuǎn)包；工程經(jīng)建設(shè)單位認可或在施工合同中約定的情況下方可合法分包，勞務(wù)只能分包給具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞力企業(yè)才合法。對于他人借用公司資質(zhì)證書承攬工程的行為要特別慎重，要有履約擔保措施。為防止掛靠單位因質(zhì)量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工資等糾紛而引起公司承擔連帶賠償責任，建筑施工企業(yè)可采取如下防范措施：要求掛靠單位必須按我國《建筑法》第48條之規(guī)定為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，將保險單復印件存入被掛靠單位財務(wù)備案，以便有效監(jiān)督。對于掛靠單位工程所需材料的采購，不得以被掛靠單位名義訂立采購合同，工程結(jié)束時，要求掛靠單位必須在工程所在地主流媒體上就材料欠款和其他重大債務(wù)公告三次。建筑施工企業(yè)應(yīng)不定期地派出工程質(zhì)量、安全管理人員對掛靠單位所接工程的質(zhì)量、安全進行指導和監(jiān)督。掛靠單位必須向被掛靠單位就質(zhì)量、安全問題按工程合同價的適當比例預交履約保證金?！　×硗猓婪ǔ闪⒌暮贤?一經(jīng)簽訂即具有法律效力,對合同當事人有著強制性的約束力。合同風險的形成和發(fā)展過程復雜、變化頻繁,對合同履行進行全過程的管理極為重要,它有利于控制合同風險,避免或減少合同風險帶來的損失。合同履行過程中主要注意以下幾個方面:　?。?）加強簽證管理，重視工程索賠　　在僧多粥少、競爭激烈的建筑市場中，期望通過招投標獲得一個優(yōu)惠的高價格是不現(xiàn)實的，而通過低中標、勤簽證、高索賠的方式獲得相對高的工程結(jié)算是完全可能和現(xiàn)實的，同時，這也是承包人用于應(yīng)對低價中標，提高工程利潤的慣常做法和有效途徑。工程簽證和索賠兩者之間具有不同的涵義和法律特征，承包人應(yīng)注意區(qū)別對待和把握?！　」こ毯炞C是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。而工程索賠是指工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。示范合同文本通用條款第36條中的索賠規(guī)定為：甲方未能按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失，乙方可按以下規(guī)定向甲方索賠：（1）有正當索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有關(guān)證據(jù)；（2）索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)，向甲方發(fā)出要求索賠的通知；（3）甲方在接到索賠通知后10天內(nèi)給予批準，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據(jù)，甲方在10天內(nèi)未予答復，應(yīng)視為該項索賠已經(jīng)批準。　　在上述規(guī)定中，有兩個問題需引起承包人注意?！　?）關(guān)于施工合同中規(guī)定的某些需簽證的調(diào)價條款與索賠條款的競合問題?！　?yīng)當說明的是，調(diào)價條款與索賠條款的適用都是承包人行使自己權(quán)利的方式，兩者并不沖突。從經(jīng)濟、實用及既得利益的角度來說，承包人為更好、更有效地維護自身利益，應(yīng)盡可能地適用調(diào)價條款約定的程序行使權(quán)利。一則盡管運用調(diào)價條款與索賠條款的最終目的相同，但在具體應(yīng)用時，兩者程序上的繁瑣程度與難易程度不同。應(yīng)該說，當承包人根據(jù)調(diào)價條款要求調(diào)整工程價款時，由于合同條款約定的比較明確和清楚，產(chǎn)生糾紛的可能性就小，適用起來方便快捷的效果較為明顯和理想。二則索賠工作對于承發(fā)包雙方當事人尤其是發(fā)包人來講，畢竟是一個敏感的問題，尤其在我國工程建設(shè)領(lǐng)域中，受傳統(tǒng)觀念影響，發(fā)包人很不愿意看到索賠這個字眼，承包人也害怕因索賠而得罪發(fā)包人。況且，由于承包人的索賠要求往往具有一定的爭議性，需要經(jīng)過一定時間的評審、談判才能得到解決，因此，我認為，作為承包人來講，遇有能運用調(diào)價條款進行簽證解決工程價款的，盡量不采用索賠的方式來行使權(quán)利主張，以利于快捷、有效地解決問題。同時，這種權(quán)利的行使和主張方式，在一定程度上也體現(xiàn)了承包人的智慧和技巧。當然，對于發(fā)包人拒絕承包人按調(diào)價條款提出的簽證要求時，承包人應(yīng)按合同約定的索賠程序和時限及時提出索賠的權(quán)利和主張，并以證據(jù)的方式予以固定，以保留住權(quán)利以免喪失，為在雙方的爭議難以化解而不得不采取訴訟或仲裁方式解決的情況下占據(jù)主動地位奠定基礎(chǔ)。綜上，當發(fā)生調(diào)價與索賠適用范圍重合時，承包人應(yīng)首先按調(diào)價條款與發(fā)包人進行協(xié)商，協(xié)商不成，再選擇索賠程序向其提出索賠要求，這樣做，使承包人的合法利益能得到較為高效、省時和有利的維護?！　?）關(guān)于工程簽證和索賠行為都必須遵守合同中約定的有關(guān)行使期限的問題?！　∈痉逗贤谋局械耐ㄓ脳l款屬于合同的組成部分，在承發(fā)包雙方?jīng)]有進行特別約定對通用條款予以排除或變更的條件下，通用條款屬合同內(nèi)容的組成部分，該組成部分與合同其他內(nèi)容具有同等的法律效力，對承發(fā)包雙方均具有法律拘束力。因此，在無特別約定情況下，通用條款中有關(guān)工期延誤、工程量計量、價款調(diào)整與變更、設(shè)計變更等內(nèi)容所約定的行使期限承包人均應(yīng)嚴格遵守。進一步說，承包人必須在合同約定的時效期限內(nèi)及時向發(fā)包人行使簽證和索賠權(quán)利，如逾期，則應(yīng)承擔一定的法律后果。根據(jù)不同條件和情況，該法律后果分兩種。fidic（菲迪克）合同條件下,該合同相關(guān)條款規(guī)定的時效導致的后果是承包人實體權(quán)利的消滅,即承包人如不按合同規(guī)定的期限及時行使權(quán)利,則相關(guān)費用和損失將得不到賠償,發(fā)包人的責任由此得以完全解除；而在1999版示范合同文本條件下,承包人應(yīng)承擔的是在訴訟或仲裁程序中因舉證不能而導致的勝訴權(quán)喪失的法律后果，即承包人的實體權(quán)利并未喪失，但因程序行使存在瑕疵而致使其相應(yīng)實體權(quán)利不再得到法律保護，發(fā)包人所負的債務(wù)由此變?yōu)樽匀恢畟?。這與我國民法理論中的2年訴訟時效喪失后的法律后果的情形類同?！　《鴮崉?wù)中，不容忽視的現(xiàn)狀是，相當多的承包人并沒有樹立起良好的簽證和索賠意識,缺乏嚴格按合同履約和管理的法律意識和技能,在與發(fā)包人之間的關(guān)系處理上,因擔心提出簽證要求或索賠抗辯或主張會損害其與發(fā)包人之間的和諧關(guān)系而委屈求全，不愿、不敢得罪發(fā)包人的心態(tài)和思想占絕大成分，在這種心理狀態(tài)支配下的合同履行過程中，致使應(yīng)當辦理的簽證未及時辦理，可以索賠的因不了解、不重視、不愿或不敢行使索賠權(quán)利而過了合同約定的時效或期限，在日后發(fā)生爭議時因舉證乏力而導致于己不利的法律后果和造成不應(yīng)有的損失。實踐說明，對承包人一方來說，加強簽證管理，重視工程索賠，嚴格合同觀念和履約管理，不僅十分必要而且是非常緊迫的，誰提早重視和采取措施，誰就會早受益且易避免損失?！　?yīng)對建議：1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段；2）設(shè)立專、兼職簽證和索賠管理人員，明確其工作職責和范圍，建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；3）明確甲方代表和乙方項目經(jīng)理的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況；4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，嚴格執(zhí)行示范合同文本中約定的簽證和索賠程序、時限，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出、及時清結(jié)；5）隨時進行簽證、索賠咨詢，聘請懂行的法律專業(yè)人員或?qū)I(yè)咨詢服務(wù)機構(gòu)進行有效的簽證、索賠?！　。?）提高證據(jù)意識，強化履約管理和證據(jù)管理　　民事訴訟糾紛案件的勝負，其關(guān)鍵和核心就在于取得于己有利的證據(jù)。工程領(lǐng)域內(nèi)的欠款糾紛，少則幾十萬、多則幾千萬，甚至關(guān)系到一個企業(yè)的生死存亡。但很多施工企業(yè)證據(jù)意識極其薄弱，一旦涉及訴訟，因證據(jù)問題導致主動權(quán)喪失，利益受損的情況并不少見?！　〕邪藷o論作為原告起訴追討欠款還是被訴作為被告，均須有經(jīng)得起質(zhì)證的有效證據(jù)作支撐才能最大限度地維護自身合法權(quán)益，而有利于己的證據(jù)只能積累于法律事實發(fā)生的同時，來源于合同履行的管理過程中，這完全取決于承包人合同和履約管理的能力和水平。不重視證據(jù)管理和履約管理，認為在訴訟時找個好律師或代理人就行了的意識和觀念是非常有害和極其錯誤的。再有理的官司，如缺乏過硬、有效的證據(jù)，再好的律師和代理人也是無能為力。事實上，這種亡羊補牢式的落后的企業(yè)管理思想既與現(xiàn)代企業(yè)管理中的風險防范為主的管理理念不符，同時也是造成企業(yè)自身經(jīng)濟利益受損的重要原因之一?！　∫虼?，根據(jù)我國民事證據(jù)方面的有關(guān)法律規(guī)定，提高證據(jù)意識和強化證據(jù)及履約管理的能力，對包括企業(yè)領(lǐng)導在內(nèi)的所有與履約管理有關(guān)的人員進行相關(guān)的證據(jù)規(guī)定的培訓，使之在合同履約過程中能以證據(jù)的要求來實施管理，對于施工企業(yè)來講，這個問題是十分緊迫和突出的。　　應(yīng)對建議：1）對有關(guān)負責人、合同及造價管理人員、法務(wù)部門人員作為培訓重點，組織專門培訓，認真學習證據(jù)規(guī)定。結(jié)合本企業(yè)實際和履約管理的特點，提高證據(jù)意識和證據(jù)管理能力；2）按證據(jù)規(guī)定的要求，建立嚴格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保管制度，加強檢查，確保證據(jù)的固定和保管工作；3）建立企業(yè)合同和資料管理人員的履約管理責任制，量化考核指標，對因證據(jù)意識不強、違反管理規(guī)定造成損失的追究個人責任；4）結(jié)合施工合同的有關(guān)條款的約定，研究各類簽證和索賠期限，在履約過程中凡應(yīng)在約定期限中提出的書面要求、通知、函件，應(yīng)專人負責，及時提出，使之固定成為證據(jù)?！　。?）律師在履約管理中的作用　　律師在施工合同履約管理中形成證據(jù)的哪些環(huán)節(jié)可以提供非訴訟法律服務(wù)呢？這應(yīng)從會引起訴訟的可能性和目前訴訟發(fā)生頻繁的領(lǐng)域?qū)ふ掖鸢浮Ｒ越ㄔO(shè)合同糾紛為例，由于《建筑法》、《合同法》、《招投標法》等法律、法規(guī)形成完整的法律體系，對建筑行業(yè)的傳統(tǒng)管理提出了一系列的新課題，許多問題成為建筑施工企業(yè)的管理難題，這正是律師的非訴訟服務(wù)可以大力拓展的重要領(lǐng)域?！　∵@些新課題和管理難題主要有：　　1）關(guān)于建設(shè)工程招投標過程中的證據(jù)收集，《招投標法》關(guān)