【正文】 要。 率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本。可見， 率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本?？梢姡邪撕桶l(fā)包人一般情況都不愿意解除 合同。 合同。 關于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除 于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話： 后，已經(jīng)完成的建筑工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。這里面 已經(jīng)完成的建筑工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。 需要注意的是“相應的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了， 需要注意的是“相應的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了， 個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。 萬平米的房子， 這 8 個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是 2 萬平米的房子，建到 1 萬平方的 時候合同解除了， 這是不可以的。 時候合同解除了，這 1 萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以 1 萬，這是不可以的。 雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。 雖然結帳的時候是按照固定單價的方式來結算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、 程正負零以下要挖坑、護坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標號、鋼筋的強度 很大 要求也很高，費用要比建設地上樓層高的多。 層以上后，還存在高空建設費用， 要求也很高，費用要比建設地上樓層高的多。工程建到 9 層以上后，還存在高空建設費用， 所以說價款并不是平均分配的。 相應的” “ 所以說價款并不是平均分配的。 相應的”這三個字的含義主要是指工程價款應當以工程造 價評估等有關部門的核算為準。 價評估等有關部門的核算為準。 （四）工程質量問題 第十一條到第十五條，是關于工程質量問題。工程質量問題， 第十一條到第十五條，是關于工程質量問題。工程質量問題，一般是發(fā)包人對抗 承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時， 承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主張施工質量存 在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款， 在問題，或者承包人拖延工期，應當適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他 應支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況， 應支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包 理由是作為答辯還是作為反訴呢 人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為答辯； 人如果沒有提出具體的請求，只是主張工程質量存在瑕疵就應該視為答辯；如果提出請求 賠償確定的數(shù)額，或者請求有關部門對質量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔， 賠償確定的數(shù)額，或者請求有關部門對質量進行鑒定，主張修復費用由承包人承擔，或者 應當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。 應當適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二 者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。 者在一個法律關系里面。反訴要達到抵消和吞并本訴的目的，是一個獨立的訴訟請求。一 個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。 個法律關系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。 第十一條是關于因承包人過錯造成工程質量不符合約定的責任承擔問題。 第十一條是關于因承包人過錯造成工程質量不符合約定的責任承擔問題。這句話 有兩層意思，第一層意思是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復。 有兩層意思，第一層意思是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復。第二層意思 是工程質量存在問題的時候首先應該由承包人修復 是工程質量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點， 是工程質量存在問題并不意味著都要進行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不 鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定， 鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞 完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。 完鑒定后二審法院原則上就不再進行鑒定。該條款提供了一種工程質量存在缺陷不進行鑒 定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》 定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章 里規(guī)定的定作物質量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》 里規(guī)定的定作物質量存在瑕疵的，定作人可以適當減少定作費用。因為《合同法》第十六 章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適， 章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法 少合適 官行使自由裁量權，把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢意見， 官行使自由裁量權，把握不準的時候可以要求中介機構出具咨詢意見，不必要求其進行鑒 定。 第十二條是關于發(fā)包人造成工程質量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。 第十二條是關于發(fā)包人造成工程質量缺陷應當承擔過錯責任的幾種情形。作為發(fā) 包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質保量地完成施工任務。 包人的主要職責是及時交付工程款，作為承包人的職責就是保質保量地完成施工任務。但 特殊情況下工程質量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。 特殊情況下工程質量的缺陷不是由承包人承擔，而是由發(fā)包人承擔。本條講的就是這幾種 特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質量缺陷承擔責任： 特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質量缺陷承擔責任：第一種情況是設計有 缺陷。設計缺陷往往是由于變更設計造成的，當事人為什么要變更設計呢？ 缺陷。設計缺陷往往是由于變更設計造成的，當事人為什么要變更設計呢？這與發(fā)包人降 低工程成本有關。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著， 低工程成本有關。比如某工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托 程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后 設計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設計審核通過了， 設計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設計審核通過了，在此情況下設計圖 紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。 紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有 缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。 缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。 改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層， 改變設計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎上加建一層，要改變承載力才 能加建一層，必須從整體上改變設計。發(fā)包人變更設計的時候，工程已經(jīng)開工了， 能加建一層，必須從整體上改變設計。發(fā)包人變更設計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在 這種情況下施工質量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā) 這種情況下施工質量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā) 包人改變了工程的性質，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷， 包人改變了工程的性質，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎已經(jīng)完 成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結構全要改變， 發(fā)包人要把商品房改成寫字樓，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結構全要改變， 導致設計缺陷。這種缺陷應當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。 導致設計缺陷。這種缺陷應當由發(fā)包人承擔主要責任或全部責任。第二種情況是提供或指 定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看， 定購買的建筑材料等不符合強制性標準。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往 往附加兩個條件，一個是指定分包； 往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠 商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從 這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。 法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包， 法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應當由 材料或指定購材的 施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任， 施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔連帶責任，既然有這種 責任就應該給予相應的權利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準， 責任就應該給予相應的權利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強制性標準，既違反法律規(guī)定 也是造成質量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任。 也是造成質量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質量缺陷承擔責任。第三種情況 是發(fā)包人直接指定分包。這是國務院行政法規(guī)《建筑工程質量管理條例》明令禁止的。 是發(fā)包人直接指定分包。這是國務院行政法規(guī)《建筑工程質量管理條例》明令禁止的。 第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收， 第十三條講的是擅自使用的責任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收， 發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合 發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合 格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子， 格后再使用呢？這是與經(jīng)濟利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個湖北的案子，合同明確約定 要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算， 要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工 程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價， 程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結算報告給甲方審價，雙方達到合 意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備， 意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達到拖延支 付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了， 付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺 來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用， 來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使 用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 用部分質量不符合約定為理由主張權利的，法院為什么不支持呢？《合同法》《建筑法》 ？《合同法 、 建筑法 都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法， 都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用 說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質量承擔責任， 說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質量承擔責任，承包人不再 承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》《建筑法》 、 建筑法 承擔責任。但對于地基和結構還是由承包人承擔責任。這也是《合同法》《建筑法》規(guī)定 的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般的工程合理 工程使用的前提必須工程整體安全，要求質檢部門必須到現(xiàn)場檢驗， 使用的年限在 80 到 100 年。 第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。 第十四條講的是當事人對實際竣工日期有爭議的，確定一個擬制的時間點。首先 講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的， 講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在 工期是聯(lián)系在一起的 工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起； 工期延誤的違約責任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程 款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。 款的違約責任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用 法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定， 法律的時候，各級法院的適用標準不一致，有必要進行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當事人對建 筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收 合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義， 合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用 過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道， 過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工 時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件， 時間很好算，因為開工要領取開工許可證，領取開工許可證有七個法定條件，開工許可證 上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。 上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認定。但哪天是竣工日 期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。 期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國 的情況來看， 年前竣工日期也是明確的， 的情況來看，在 2002 年前竣工日期也是明確的，當時的竣工驗收方式是由質量監(jiān)督管理站 到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。 到現(xiàn)場進行驗收，召集承發(fā)包雙方當事人對工程項目進行分項驗收、綜合打分等。以質檢 站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。 站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2002 年以后建設部對驗收方式 進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式， 進行改革，改為由承、發(fā)包雙方當事人為主體的自行驗收方式，驗收持續(xù)在工程的整個施 收方式 工過程中。比如正負