【正文】 建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程?！睒I(yè)主指定分包商的風(fēng)險防范1）對于履約能力不強(qiáng)的指定分包商，應(yīng)盡力拒絕。2）在合同中約定指定分包商對總承包商的保障條款，即約定只有在業(yè)主支付工程價款的情況下，總承包商才向分包商支付。3）為規(guī)避支付風(fēng)險，可以考慮簽訂三方合同：總承包商負(fù)責(zé)指定分包工程的總承包管理，業(yè)主負(fù)責(zé)根據(jù)總承包商的確認(rèn)向分包商進(jìn)行工程款支付。七、爭議的解決合同爭議解決條款的簽訂公司簽訂的合同條款是比較完備的，內(nèi)容上也比較有利于公司，這里僅就爭議解決條款講一講。在我國目前的司法狀況下，合同發(fā)生爭議時選擇在哪里訴訟或者仲裁，往往對案件最終勝訴還是敗訴起著至關(guān)重要的作用。因此，合同中的爭議解決條款雖然內(nèi)容很少，但卻是合同中很重要的條款。（1）公司目前對爭議解決條款的約定公司原來的合同大多數(shù)規(guī)定的是仲裁，條款中的具體表述是：“合同雙方出現(xiàn)爭端，首先應(yīng)通過友好協(xié)商解決。如果爭議在一方向另一方提交此種爭議通知之日后三十（30）日未能通過友好協(xié)商解決，則該等爭議應(yīng)提交北京仲裁委員會進(jìn)行仲裁。該仲裁為終局仲裁。仲裁可以在工程完成之前或之后進(jìn)行。但乙方和甲方的義務(wù)不得因爭議或正在進(jìn)行中的仲裁而改變?！惫粳F(xiàn)在修訂的合同模板關(guān)于爭議解決條款的具體表述是：“合同雙方出現(xiàn)爭端，首先應(yīng)通過友好協(xié)商解決。如果爭議在一方向另一方提交此種爭議通知之日后三十（30）日未能通過友好協(xié)商解決，任何一方均有權(quán)向合同簽訂地(北京)有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。訴訟可以在工程完成之前或之后進(jìn)行。除非法律另有規(guī)定或法院作出停止施工裁決或甲方解除本合同的情形外，乙方應(yīng)當(dāng)保持施工的連續(xù)性，乙方的義務(wù)不得因爭議或正在進(jìn)行中的訴訟而改變?！蓖瑫r，在合同的首頁，要明確寫明合同簽訂地點(diǎn)為“北京東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)”，這樣才能完全保證最后發(fā)生爭議時，管轄法院為北京當(dāng)?shù)氐姆ㄔ骸Ｖ詫⒅俨酶臑樵V訟，是因為這幾年公司在北京仲裁委員會仲裁的幾個案件，均處于公司比較難于完全掌控的狀態(tài)。而且，由于仲裁審理是一裁終局，裁決作出后即發(fā)生法律效力。一旦裁決結(jié)果對公司不利，公司能做的僅僅是申請撤銷仲裁裁決，而實踐中申請撤銷仲裁裁決的案件被法院支持的可能性很小。而訴訟實行的是二審終審制，對一審判決不服的，判決并不立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人可以向上一級人民法院提起上訴；如果對二審法院的判決結(jié)果仍然不服，當(dāng)事人還可以向上一級人民法院申請再審。這樣的制度設(shè)計在很大程度上保障了當(dāng)事人可以充分行使訴訟上的權(quán)利，以維護(hù)自己的權(quán)益。（2）雙方談判時，對合同模板中的爭議解決條款無法達(dá)到一致的變通措施一般情況下，公司作為甲方，在與對方進(jìn)行合同談判中，應(yīng)堅持采用合同模板中約定的爭議解決條款，這樣會保證發(fā)生爭議時在公司所在地的北京當(dāng)?shù)胤ㄔ航鉀Q糾紛，以便于公司協(xié)調(diào)關(guān)系。但在合同對方居于優(yōu)勢地位或者生物質(zhì)電廠作為甲方的情況下，則合同模板中的爭議解決條款可能很難被對方接受。因為對方也知道，一旦合同發(fā)生糾紛，在北京當(dāng)?shù)胤ㄔ航鉀Q會使其很被動。為此，就需要對合同模板中的爭議解決條款采取變通措施?？身樞虿扇∪缦碌淖兺ù胧┦牵?）約定仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)選定為北京仲裁委員會或北京、上海等的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在一般人的心目中，仲裁的解決方式還是能夠體現(xiàn)當(dāng)事人的合理、合法訴求的，對仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)的選擇，也比較容易讓人接受。因此，爭議解決條款中的變通措施，首選在北京仲裁委員會申請仲裁。在對方實在不接受的情況下，備選在北京或上海等的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。2）對方既不接受北京仲裁委員會，也不接受在北京或上海等的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁，在符合法律規(guī)定的情況下，力求將爭議約定由獨(dú)立的第三地法院管轄。無論如何，約定管轄的原則是不要約定在地方保護(hù)比較嚴(yán)重的對方住所地等地點(diǎn)的法院管轄?！咀ⅲ哼@里所說的符合法律規(guī)定的情況，是指《民事訴訟法》第25條的規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄……”】（3）簽訂合同爭議解決條款的注意事項1) 選擇爭議解決機(jī)構(gòu)要明確。不能在爭議解決條款中既約定仲裁又約定法院，也不能約定兩個仲裁機(jī)構(gòu)或者法院。比如：不能在合同中約定“合同雙方發(fā)生爭議，無法協(xié)商解決的，由北京仲裁委員會或北京仲裁委員會仲裁解決”；或者約定“合同雙方發(fā)生爭議，無法協(xié)商解決的，由合同簽訂地或者合同履行地的人民法院管轄”；或者約定“合同雙方發(fā)生爭議，由先提出疑義方到當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會仲裁”等等。上述約定均會被認(rèn)定為是無效的約定，不能作為約定管轄的依據(jù)。電力股份與河北郁宏搪瓷有限公司買賣合同糾紛一案，就是由于管轄權(quán)約定不明確引起的。2009年8月，河北郁宏搪瓷有限公司在河北棗強(qiáng)縣人民法院起訴電力股份，要求電力股份給付貨款174余萬元。經(jīng)查閱相關(guān)合同資料，2004年11月，雙方簽訂的供貨合同中約定的爭議解決機(jī)構(gòu)為北京仲裁委員會。合同履行過程中，就搪瓷管式換熱器的供貨事宜，雙方于2007年8月又簽訂了重新供貨協(xié)議。問題就出現(xiàn)在重新供貨協(xié)議上。該重新供貨協(xié)議中約定，因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，協(xié)商不成的，由先提出疑義方到當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會仲裁。合同中并約定，所有文件的有效性以重新供貨協(xié)議為準(zhǔn)。這樣一來，2004年11月合同中約定的由北京仲裁委員會仲裁的條款就完全不能適用了。那么，2007年8月合同條款中約定的“由先提出疑義方到當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會仲裁”的條款是否能夠有效適用呢？如果適用的話，河北省棗強(qiáng)縣人民法院對本案應(yīng)該沒有管轄權(quán)，其受理本案也是錯誤的。正是基于此點(diǎn)考慮，電力股份向河北省棗強(qiáng)縣人民法院提出了管轄權(quán)異議，河北省棗強(qiáng)縣人民法院裁定認(rèn)為，“根據(jù)《仲裁法》第18條的規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。由于2007年8月的合同對仲裁機(jī)構(gòu)名稱、仲裁地點(diǎn)沒有作出明確規(guī)定，仲裁約定條款應(yīng)屬無效條款?！笨陀^地說，棗強(qiáng)縣法院的裁定理由還是有道理的，“由先提出疑義方到當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會仲裁”的語言表述的確不明確，無法適用。但是，仲裁條款約定無效，并不表明棗強(qiáng)縣人民法院對本案就有管轄權(quán)，理由是：在沒有專屬管轄和約定管轄的情況下，我國法律明確規(guī)定，“因合同糾紛發(fā)生的訴訟，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管轄”。本案中，被告住所地在北京，合同履行地在重慶珞璜電廠，均不在河北省棗強(qiáng)縣，因此，河北省棗強(qiáng)縣人民法院既不是被告住所地法院，也不是合同履行地法院，按照法律規(guī)定對本案沒有管轄權(quán)。但是，為了使本院有管轄權(quán)，河北省棗強(qiáng)縣人民法院可謂是挖空了心思。法院首先暗中指使當(dāng)事人變更訴訟請求，將原來訴狀中請求的“貨款”改為“報酬款”；其次，在管轄權(quán)異議的裁定中，在法律性質(zhì)上硬性將雙方的買賣合同界定為加工承攬合同。由于我國的司法解釋有“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地”的規(guī)定，所以河北省棗強(qiáng)縣人民法院裁定認(rèn)為，其對本案有管轄權(quán)。這是典型的濫用司法權(quán)力的行為，但基于我國目前的司法現(xiàn)狀，也只能接受。最后該案經(jīng)過法院調(diào)解結(jié)案。2) 如果是選擇法院管轄，注意不能違反級別管轄和專屬管轄。如，只能約定一審法院，不能約定二審法院；因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，按照法律規(guī)定，只能由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄等。公司索賠與反索賠流程：項目管理過程中索賠與反索賠的程序規(guī)定（不包括訴訟或仲裁程序）索賠與反索賠實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。相關(guān)業(yè)務(wù)部門和法務(wù)部配合。（詳見《索賠與反索賠取證管理規(guī)定》）索賠與反索賠程序責(zé)任人 索賠事件的提出業(yè)務(wù)經(jīng)辦人、合同管理人或其他參與項目建設(shè)的任何人 甄別索賠事件是否成立項目經(jīng)理現(xiàn)場初步資料整理、證據(jù)保全項目經(jīng)理負(fù)責(zé)組織向負(fù)責(zé)該項目的總經(jīng)理、主管領(lǐng)導(dǎo)匯報項目經(jīng)理負(fù)責(zé)該項目的總經(jīng)理、主管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，項目經(jīng)理、法務(wù)部負(fù)責(zé)人、相關(guān)業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人參加開會討論確定工作方案證據(jù)搜集項目經(jīng)理組織安排業(yè)務(wù)經(jīng)辦人負(fù)責(zé)，必要時法務(wù)部承辦律師配合。項目經(jīng)理組織，業(yè)務(wù)經(jīng)辦人負(fù)責(zé)（應(yīng)定期將取證進(jìn)展情況向項目經(jīng)理匯報，并通報公司及法務(wù)部）證據(jù)搜集進(jìn)展情況通報證據(jù)瑕疵審查法務(wù)部經(jīng)辦律師形成索賠和反索賠證據(jù)就是否提出索賠或反索賠事宜向負(fù)責(zé)該項目的總經(jīng)理、主管領(lǐng)導(dǎo)匯報項目經(jīng)理和法務(wù)部經(jīng)辦律師共同項目經(jīng)理負(fù)責(zé)（法務(wù)部經(jīng)辦律師參加）項目經(jīng)理組織（法務(wù)部承辦律師配合）1領(lǐng)導(dǎo)決定索賠的，提起索賠或反索賠（包括：草擬索賠或反索賠通知書將索賠或反索賠通知送達(dá)相對方簽收）項目經(jīng)理負(fù)責(zé)（必要時負(fù)責(zé)該項目的總經(jīng)理、主管領(lǐng)導(dǎo)及法務(wù)部承辦律師參加）1與相對方協(xié)商索賠事宜1協(xié)商不成，報公司領(lǐng)導(dǎo)決定是否提起訴訟仲裁，并歸檔證據(jù)項目經(jīng)理負(fù)責(zé)匯報，證據(jù)歸檔歸業(yè)務(wù)經(jīng)辦人八、案例某電視臺新臺址項目監(jiān)理單位不能承擔(dān)監(jiān)理業(yè)務(wù)案2004年某電視臺作為業(yè)主，擬建設(shè)新臺址，先進(jìn)行的監(jiān)理招標(biāo)，后進(jìn)行的施工招標(biāo)。監(jiān)理招標(biāo)結(jié)束后，在對施工招標(biāo)的投標(biāo)方資格審查過程中，發(fā)現(xiàn)某施工承包商與監(jiān)理招標(biāo)的某監(jiān)理公司存在利害關(guān)系，某施工承包商持有某監(jiān)理公司40%的股權(quán)。為此，業(yè)主根據(jù)相關(guān)規(guī)定，責(zé)令某監(jiān)理公司退出了監(jiān)理招標(biāo)。相關(guān)規(guī)定是：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第35條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)。”某項目承包商巧用法律與業(yè)主談判獲利案在某商業(yè)地產(chǎn)的總承包合同中，發(fā)包人在與承包商簽訂的通用合同條款中明確寫明“本合同適用國家的法律和行政法規(guī)。需要明示的法律、行政法規(guī)，由雙方在專用條款中約定”。在總承包合同的專用合同條款中，將“法律”重新定義為：“系指中華人民共和國的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件?！眴栴}就出現(xiàn)在這里。工程竣工后，總承包商向發(fā)包人提出竣工結(jié)算，并向發(fā)包人提供了竣工結(jié)算文件，但發(fā)包人遲遲未予理會，即未表明同意總承包商提供的結(jié)算文件，也沒表明不同意。總承包商一氣之下，將發(fā)包人告上了法庭，要求發(fā)包人按照其提供的竣工結(jié)算文件支付工程款，理由是：（1）《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（2001年11月，建設(shè)部令第107號）第16條規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可?！l(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日?！保?）《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（2004年10月，財政部、建設(shè)部財建[2004]369號）第14條規(guī)定，“……工程竣工結(jié)算審查期限……500萬元以下，從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天；500萬元－2000萬元，從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天； 2000萬元－5000萬，從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天；5000萬元以上，從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天……”。第16條第1款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可?！鄙鲜鰞蓚€文件均是部門規(guī)章，根據(jù)雙方簽訂的總承包合同的約定，部門規(guī)章是可以作為合同適用的法律的。因此，總承包商以上述部門規(guī)章的規(guī)定為依據(jù)，要求發(fā)包人按照其提供的竣工結(jié)算文件支付工程款。最后該案經(jīng)過法院組織雙方多次調(diào)解，最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。實際上，該案中發(fā)包人的錯誤在于：將法律的概念定義為中華人民共和國的法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件。這種定義本身雖然是錯誤的，但由于是雙方當(dāng)事人的合意，因此，也須遵照執(zhí)行。那么，到底法律應(yīng)該怎樣定義呢？在這里，有必要提及一下不同層次的規(guī)范性文件的效力問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要的通知》（1993年）第三條的規(guī)定，“正確適用法律，必須準(zhǔn)確地掌握法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、部門規(guī)章、政府規(guī)章等不同層次的規(guī)范性文件的效力及其相互之間的關(guān)系，正確地予以適用。第一，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律（基本法和單行法），國務(wù)院制定的行政法規(guī)，各省、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)以及各省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，都可以作為人民法院審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件的依據(jù)。但是，法律和行政法規(guī)適用于一切經(jīng)濟(jì)糾紛案件，而地方性法規(guī)以及自治條例的效力僅限于本行政區(qū)域的范圍，只能適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛案件。國務(wù)院各部、委以及各省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院行政法規(guī)制定的部門和政府規(guī)章，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件時可以參照。第二，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)。行政法規(guī)的規(guī)定與法律的規(guī)定有抵觸的，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定，地方性法規(guī)的規(guī)定與行政法規(guī)的規(guī)定抵觸的，適用行政法規(guī)的規(guī)定。黑白合同糾紛案2000年初，某建筑公司通過公開招投標(biāo)的方式取得了某住宅項目的建設(shè)工程承包業(yè)務(wù)。中標(biāo)后，雙方依據(jù)公開招投標(biāo)文件確定的數(shù)額簽訂了工程施工合同，并到建設(shè)管理行政部門進(jìn)行了合同備案。2000年5月，雙方協(xié)議：招投標(biāo)結(jié)果是為辦理開工證，中標(biāo)價和合同價對雙方?jīng)]有約束力，施工圖紙定出后一個月再約定合同價。2000年8月，雙方簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，對原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，并將備案合同約定的工程價款進(jìn)行了較大的變動。2002年12月，因結(jié)算問題，雙方發(fā)生爭議，某建筑公司起訴建設(shè)單位，而建設(shè)單位根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議只承認(rèn)欠付2000萬元。法院最終的審理結(jié)果是：根據(jù)招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。