【正文】 265條）、建設(shè)工程合同中的承包人的過錯(cuò)責(zé)任（第 280、 281條）等等。 ? （三） 過錯(cuò)推定原則 ? 過錯(cuò)推定原則，是指在發(fā)生了違約行為之后，法律直接推定違約行為人在主觀上有過錯(cuò)，從而應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的一種歸責(zé)原則，違約人只有證明自己沒有過錯(cuò)，才能免除責(zé)任。如《 合同法 》 第 374條規(guī)定：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 ?三、違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件 ? （一）違約行為 ? 違約行為是合同當(dāng)事人不履行合同或者不完全履行合同債務(wù)的行為。 ? （二）損害事實(shí) ? 損害事實(shí)是指合同一方當(dāng)事人違約給對(duì)方當(dāng)事人造成的財(cái)產(chǎn)上的損害。損害事實(shí)分為直接損失與間接損失兩種。 ? （三）違約行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系 ? 違約行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系是指違約行為與損害事實(shí)之間的前因后果關(guān)系，即損害事實(shí)是違約行為所引起的必然結(jié)果，合同當(dāng)事人的違約行為是這一損害事實(shí)發(fā)生的原因，若沒有這一違約行為，損害結(jié)果則不可能發(fā)生。 ? 四、承擔(dān)違約責(zé)任的方式 ? 我國 《 合同法 》 規(guī)定的違約責(zé)任的形式主要有以下幾種： ? （一）繼續(xù)履行 ? 繼續(xù)履行是指一方違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求對(duì)方繼續(xù)履行義務(wù) 。 ? （二）采取補(bǔ)救措施 ? 采取補(bǔ)救措施是指在合同一方當(dāng)事人違約的情況下，為了減少損失和保證債權(quán)人的權(quán)益，使合同盡量完滿履行所采取的一切積極行為。采取補(bǔ)救措施這一違約責(zé)任，主要適用于對(duì)提供的合同標(biāo)的物的質(zhì)量不符合約定的違約行為。 ? （三）賠償損失 ? 賠償損失是指合同違約方不履行或不完全履行合同義務(wù)，給非違約方造成損失，依照法律規(guī)定或者根據(jù)合同約定所承擔(dān)的對(duì)造成損失予以賠償?shù)呢?zé)任。違約的賠償損失以賠償非違約方受到的 實(shí)際全部損失 為原則。 當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不能就擴(kuò)大部分的損失要求賠償 。 ? （四）支付違約金 ? 違約金是不履行或者不完全履行合同義務(wù)的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數(shù)量的金錢。 ? 約定的違約金數(shù)額過分高于或低于所造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)?shù)臏p少或增加。 ? （五）適用定金罰則 ? 定金是指合同當(dāng)事人約定的，為了保證合同的履行，由一方預(yù)先向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的金錢，合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)收回或抵作價(jià)款，給付定金一方不履行債務(wù)的，無權(quán)請求返還定金，接受定金一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金的成立應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件： ? 第一，必須以主合同的成立為前提，合同當(dāng)事人必須在主合同中約定定金，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的 20%，超過部分不發(fā)生定金的效力； ? 第二，必須有交付定金的行為。 ? 定金具有兩重屬性： ? 其一，定金是一種債的擔(dān)保方式； ? 其二，定金責(zé)任是 《 合同法 》 確定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一。在合同當(dāng)事人既約定了違約金又約定了定金的情況下，如果一方當(dāng)事人違約，對(duì)方當(dāng)事人享有選擇權(quán)，可以選擇適用定金條款，也可以選擇違約金條款，但二者不能并用。 下篇：商業(yè)誠信與反商業(yè)賄賂 ?一、商業(yè)誠信與商業(yè)賄賂的界定 ? （一）商業(yè)誠信 ? 《 合同法 》 第 6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！? ? 所謂誠實(shí)信用，是要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺， 在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。 該原則可以用來協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益平衡，以及當(dāng)事人的個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間的平衡。 ? 誠實(shí)信用原則貫穿于合同關(guān)系的始終，在不同的階段發(fā)揮不同的功能： ? （締約）階段 ? 締約過失責(zé)任，是指締約人在訂立合同的過程中，故意或過失地實(shí)施了違背誠實(shí)信用原則的行為，給對(duì)方造成損失所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。 ? 《 合同法 》 第 42條、第 43條規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的幾種情形： ? （ 1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； ? （ 2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； ? （ 3）其他違背誠實(shí)信用原則的行為； ? （ 4）泄露或不當(dāng)使用商業(yè)秘密。 ? ? 要求當(dāng)事人在履行中以對(duì)等自己事務(wù)的注意來對(duì)待他人的事務(wù)，保證對(duì)方當(dāng)事人能得到應(yīng)得到的利益。此外，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，當(dāng)事人還應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。在法律和合同規(guī)定的義務(wù)不明確或者有欠缺時(shí)，應(yīng)該及時(shí)與對(duì)方協(xié)商，依照誠實(shí)信用原則履行義務(wù)。 ? 合同履行擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。 ? ? 合同的終止后，根據(jù) 誠實(shí)信用 原則，當(dāng)事人仍應(yīng)根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等后合同義務(wù)，否則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 ? （二）商業(yè)賄賂 ? ? 商業(yè)賄賂行為是不正當(dāng)競爭行為的一種。 ? 反不正當(dāng)競爭法對(duì)于商業(yè)賄賂行為有法律規(guī)定，該法第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！? ? 國家工商局 《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》 第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為?！? ? 商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對(duì)手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)活動(dòng)中獲得利益，而采取的向交易相對(duì)人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實(shí)現(xiàn)交易的不正當(dāng)競爭行為。 ? 商業(yè)賄賂的行為要點(diǎn) ? ⑴行為的主體是經(jīng)營者或受經(jīng)營者指使的人 (包括其職工 )。 ? ⑵行為的目的是爭取市場交易機(jī)會(huì)。 ? ⑶有私下暗中給予他人財(cái)物和其他好處的行為，且達(dá)到一定數(shù)額。 ? ⑷行為由行賄與受賄兩方面構(gòu)成。接受賄賂一方不限于交易相對(duì)方，如交易相對(duì)人的上級(jí)單位、親屬、有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位等，只要交易相對(duì)人或與之有特殊關(guān)系的人接受賄賂，影響、促成了交易的達(dá)成，就是商業(yè)賄賂行為。 ? 商業(yè)賄賂的主要方式 ? ⑴現(xiàn)金、實(shí)物回扣； ? ⑵軟回扣，如高消費(fèi)招待、提供出國機(jī)會(huì)或風(fēng)景旅游觀光等； ? ⑶提供其他報(bào)酬或服務(wù)。如為對(duì)方安裝電話、包租手機(jī)、裝修住房等； ? ⑷為對(duì)方提供明顯可盈利的業(yè)務(wù)項(xiàng)目、物資批件及合同等。 ? （三）商業(yè)誠信與商業(yè)賄賂 ? 商業(yè)賄賂是違法行為。商業(yè)賄賂排斥正當(dāng)競爭，損害了其他競爭對(duì)手和社會(huì)公共利益，違反了誠實(shí)信用、公平競爭的經(jīng)濟(jì)道德準(zhǔn)則 。它與商業(yè)誠信背道而馳！ ?二、反商業(yè)賄賂的相關(guān)法律規(guī)定 ? ：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！? ? 2. 1996年 11月 15日國家工商行政管理局令第 60號(hào)公布 ? 《 關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 》 共 12條。 ? 3. 1995年 2月 28 ? 《 關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定 》 第 9條規(guī)定：公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，處 5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處 5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。 ? 8個(gè)，分別是：受賄罪，行賄罪，介紹賄賂罪，單位受賄罪，單位行賄罪，對(duì)單位行賄罪，公司、企業(yè)人員受賄罪，對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪。 ?三、商業(yè)賄賂行為及犯罪的預(yù)防 ? （一）域外經(jīng)驗(yàn)：反商業(yè)賄賂的美國經(jīng)驗(yàn) ? 1977年，美國制定頒布 《 反海外腐敗法 》 。同年，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織 (OECD，美國以及主要發(fā)達(dá)國家都是成員國 )通過了 《 打擊賄賂國際商務(wù)活動(dòng)中外國官員行為公約 》 。1998年，美國國會(huì)通過 《 國際反賄賂與公平競爭法 》 ，修訂了 《 反海外腐敗法 》 。 ? 《 反海外腐敗法 》 主要有兩部分內(nèi)容： ? 一是要求公司根據(jù)該法加強(qiáng)公司財(cái)務(wù)制度； ? 二是關(guān)于反賄賂的規(guī)定：如果被定有罪，將對(duì)公司處以 200萬美元以下罰金，對(duì)股東、雇員和代理處以 10萬美元以下罰金并可判五年徒刑。 ? 同時(shí)，根據(jù) 《 不當(dāng)影響和腐敗組織法 》 ，商業(yè)賄賂被告的競爭對(duì)手可以對(duì)其提出訴訟索賠，理由是被告通過不正當(dāng)競爭手段獲得交易或收益，損害了競爭對(duì)手的利益。 ? （二）我國反商業(yè)賄賂的制度安排 ? 《 反商業(yè)賄賂法 》 應(yīng)盡快制訂統(tǒng)一的 《 反商業(yè)賄賂法 》 ，集刑事、民事、行政責(zé)任于一體，整合相關(guān)的規(guī)定，綜合運(yùn)用刑事、民事、行政等責(zé)任追究手段，為治理商業(yè)賄賂提供有力的法律武器。 《 反商業(yè)賄賂法 》 中應(yīng)當(dāng)明確的內(nèi)容包括：商業(yè)賄賂以及相關(guān)概念和主體的法律界定；查處商業(yè)賄賂行為的主管機(jī)關(guān)；有足夠震懾力的處罰措施；行賄受賄人變相逃脫處罰的處理辦法；對(duì)公司賬目管理的責(zé)任規(guī)定；獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)措施；等等。 ? 業(yè)賄賂行為而失去商業(yè)機(jī)會(huì)的競爭對(duì)手，賠償數(shù)額要有足夠的震懾力，可以規(guī)定為商業(yè)賄賂行為所得非法收益的數(shù)倍。懲罰性民事賠償會(huì)極大激勵(lì)相關(guān)利益受害者提起民事訴訟，對(duì)進(jìn)行商業(yè)賄賂的企業(yè)形成巨大的訴訟壓力和經(jīng)濟(jì)壓力。 ? ，完善監(jiān)管體系。 ? 誠信是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，沒有完善的信用制度，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)就不可能真正建立和發(fā)展起來。因此，必須加快建立和完善適合我國國情的誠信管理法律制度，實(shí)施企業(yè)誠信守法提醒制、警示制、公示制，構(gòu)建社會(huì)信用體系，防止商業(yè)賄賂做假賬行為的發(fā)生。按照“以防為主、打防結(jié)合”的要求，由行業(yè)管理部門與經(jīng)營業(yè)戶簽訂 《 預(yù)防和懲治商業(yè)賄賂行為責(zé)任書 》 ，明確界定經(jīng)營者的經(jīng)營責(zé)任和管理部門的監(jiān)管責(zé)任。將企業(yè)的日常經(jīng)營行為，包括不正當(dāng)競爭、商業(yè)賄賂等違法行為，及時(shí)記入企業(yè)信用檔案，對(duì)存在商業(yè)賄賂行為的企業(yè)定為一般失信和嚴(yán)重失信企業(yè)，分別給予強(qiáng)制性監(jiān)管和后延監(jiān)管，加大日常檢查密度，從根本上防止和減少商業(yè)賄賂行為的發(fā)生。同時(shí)，要健全誠信管理體系，完善監(jiān)管制度，規(guī)范財(cái)務(wù)管理，減少商業(yè)活動(dòng)中的現(xiàn)金交易，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)主體的自律機(jī)制完善。