【正文】 概念。在所謂的試用期滿后才訂立書面勞動合同，違反了《勞動合同法》關于試用期的規(guī)定。依據《勞動合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。用人單位片面地以簽訂書面勞動合同的時間來確定建立勞動關系的時間也是明顯有違法律規(guī)定的。另外，用人單位將試用期脫離勞動合同期限，甚至延長試用期，更是違背了法律規(guī)定。這種將試用期與勞動合同期限分離的行為，不僅不能起到考察勞動者的作用，而且必然引發(fā)勞動爭議，直接加大用人單位的用工法律成本。四、操作提示為了解決上述問題，專家建議用人單位考慮與員工簽訂無固定期限勞動合同，在入職和勞動合同履行環(huán)節(jié)，無固定期限勞動合同有以下幾點優(yōu)勢：1. 能夠與勞動者約定6個月的試用期，使用人單位有充分的時間對新入職勞動者進行考察，如勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位向勞動者說明理由后可與其解除勞動關系。2. 用人單位可將與勞動者訂立無固定期限勞動合同作為一種激勵手段，通過這種方法在一定程度上能夠使勞動者得到認同感，使其在工作中充分發(fā)揮主觀能動性。3. 由于沒有終止期限，這減少了用人單位為勞動者辦理終止、續(xù)訂勞動合同手續(xù)時的工作量，降低了從事繁雜事務性工作出現失誤的幾率，降低特殊環(huán)節(jié)、時點產生勞動爭議的風險。另外，本案雖然沒有出現勞動者試用期期滿后，用人單位卻未按照勞動合同所約定的條款支付勞動報酬的情形，但在實際工作中，的確存在因HR從業(yè)人員不熟悉法律法規(guī)，在與勞動者約定試用期工資標準時或試用期期滿后支付工資時經常出現問題的情況，例如新入職勞動者試用期的工資低于本單位相同崗位最低檔工資的問題、試用期工資標準低于勞動合同約定工資標準80%的問題、試用期期間與期滿后的工資標準相差過大的問題等。所以，請大家牢記《勞動合同法》第二十條之規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。試用期滿不勝任，解聘不用給補償？ 一、典型案例王女士于2007年9月到北京某報社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了2年固定期限勞動合同。2008年3月10日，報社與一家鐘表公司簽訂了20萬元的廣告合作協(xié)議，客戶要求在其報刊上刊登半版的鐘表廣告。王女士在對這項業(yè)務進行核版時，發(fā)現廣告的版面設計大小與訂單不符，遂要求制作人員進行修改，直至報刊開始印刷時，王女士發(fā)現廣告版面的尺寸仍未修改過來。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報社進行交涉，報社只好將20萬廣告費退回并賠禮道歉。4月21日，報社經調查、研究，以王女士不能勝任工作為由，決定與她解除勞動合同，且不支付經濟補償。 　　王女士認為，自己已經盡職，也指出了制作人員的工作錯誤，最終失誤應與本人無關，且報社也沒有具體的考核標準，不能認定自己為不勝任工作，不應對自己解除勞動合同。遂向勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請，要求報社繼續(xù)履行與其簽訂的勞動合同。 　?。ǘ┲俨媒Y果 　　據調查，王女士在此次廣告錯刊事故中，確實指出了廣告制作人員的錯誤，而且報社也未能提供關于不勝任工作的考核標準，所以，報社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動合同、不支付經濟補償的決定是不合法的。經調解，報社在向王女士支付3個月工資的經濟補償后與其解除了勞動合同。 二、本案件適用相關法律條款　　依據《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同，不需支付經濟補償：（1）因勞動者過錯解除勞動合同的；（2）勞動者主動提出解除勞動合同的；（3）勞動者依法享受退休待遇的；（4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續(xù)訂勞動合同的。 其中，因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。 三、案例點評焦點一：什么情況下用人單位解除勞動合同，不用支付經濟補償？ 　　經濟補償，是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟補助。 　　很多用人單位在勞動者確有過錯的情況下，卻不能很好地運用法律來保護自身的合法權益。由于用人單位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成為了勞動者打贏勞動爭議訴訟的關鍵。用人單位的主要缺陷體現在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。 　　在本案中，如果報社有關于嚴重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經濟損失標準的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經濟補償。 　　焦點二：怎樣理解不能勝任工作？如何判定？ 　　勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動定額的標準，使勞動者無法完成勞動任務或者要求的工作量。 　　專家認為，勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定： 　?。?）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。 　?。?）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。 　?。?）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。 　　本案中，報社未能提供王女士核版工作的職位說明書，且沒有任何考核標準對其進行判定，因此，報社稱王女士不勝任工作的說法不能得到法律的支持。 　　焦點三：因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應履行怎樣的程序？ 　　用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，是指在勞動者沒有過錯或者只有輕微過錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權不經過勞動者同意就解除勞動合同，這屬于非因勞動者過錯解除勞動合同。 　　依據《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。 　　因此，在上述案件中，即使報社提供了證據證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動合同。報社還應當履行特定程序，例如，報社發(fā)現王女士不能勝任工作，應當先對其進行培訓或調整崗位，待仍不能勝任工作時，報社提前30日通知王女士解除勞動合同，或者額外支付一個月的工資，使其做好準備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 　　本案經過調解，報社依據上述規(guī)定，向王女士支付了違法解除勞動合同，相當于雙倍經濟補償的賠償金和應當提前30日通知而未通知所支付的一個月工資，即三個月的工資。 四、操作提示用人單位的主要缺陷體現在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。 　　在本案中，如果報社有關于嚴重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經濟損失標準的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經濟補償。 勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定： 　　（1）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。 　?。?）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。 （3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。依法解除應依據特定程序：證明勞動者不能勝任勞動合同所約定的工作用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力。用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。 入職培訓很迫切，制度告知莫忽略一、典型案例2009年1月，趙某加盟某投資公司從事項目管理工作，雙方簽訂了為期三年的勞動合同。公司業(yè)務繁忙，經常出現超時工作。有一次，趙某忍不住在公司上網與朋友評論此事，被公司人力資源部門發(fā)現。2009年11月，公司突然通知趙某不用上班了，公司將與其解除勞動合同，原因是趙某在上班時間上網聊天，嚴重違反了公司的規(guī)章制度。但趙某從未見過公司有此類規(guī)定，極為不滿之下，向當地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，請求恢復勞動關系。仲裁結果：仲裁庭經審理查明，該用人單位沒有證據證明已向勞動者履行過規(guī)章制度內容的告知程序，認為該制度對勞動者不存在法律約束力，用人單位根據該制度規(guī)定以嚴重違紀為由與勞動者解除勞動合同，缺乏法律依據。裁定用人單位與勞動者恢復勞動關系，從事原工作。二、本案件適用相關法律條款《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位的規(guī)章制度所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。三、案例點評本案的焦點在于：在勞動者違反了用人單位的規(guī)章制度后，用人單位再出示并告知規(guī)章制度內容是否具有法律效力。依據《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者；對于制度生效后新入職的勞動者，公司則有義務在其入職時通過培訓等方式予以告知。從仲裁結論看，正是因為該用人單位為勞動者辦理入職手續(xù)時，忽視了入職培訓工作的重要性，沒有做好入職培訓工作，沒有依法履行規(guī)章制度的告知程序。所以，單位在發(fā)現趙某上網與朋友聊天的行為后，按照規(guī)章制度規(guī)定，以勞動者嚴重違紀為由與趙某解除勞動關系，就導致了缺乏《勞動合同法》相關規(guī)定依據，不被法律支持的后果。四、操作提示規(guī)章制度的制定是法律賦予用人單位的權利，用人單位制定的規(guī)章制度，其內容只要不違背國家相關法律法規(guī)，不有悖常理，就可以在本單位執(zhí)行，其所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。所以，對于用人單位而言，通過對勞動者的入職培訓，將公司的規(guī)章制度進行告知是非常必要的，只有這樣，才能使公司的規(guī)章制度合法合理的執(zhí)行，具有約束力。還有一些入職培訓也應該引起重視，例如應當進行勞動保護、商業(yè)秘密的相關培訓。通過這些培訓，能夠為勞動者樹立行為規(guī)范，這既是用人單位應盡的義務，又可以為日常管理帶來巨大的幫助。