【正文】 合同，當事人就無需簽訂兩份價款等內(nèi)容不一致的“黑白合同”。事實上，如無需履行招投標手續(xù)，只要施工企業(yè)愿意干，發(fā)包人就工程價款想簽多低，就簽多低；只是在政府執(zhí)法力度加大后，承、發(fā)包當事人不得已以簽訂“黑白合同”形式達到各自目的。事實上，隨著人民政府規(guī)范整頓建筑市場的力度加大，“黑白合同”數(shù)量不僅沒有減少，而且呈發(fā)展蔓延趨勢。目前，最高法院二審審結(jié)的施工合同糾紛案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”?？梢韵胍?，地方法院審理的施工合同糾紛案件也肯定存在著大量的“黑白合同”。建筑市場大量存在的“黑白合同”給人民法院審理案件增加了難度。主要體現(xiàn)在：認定“黑合同”標準如何把握？兩個以上的施工合同均為“黑合同”，工程竣工驗收合格的，人民法院應當參照哪一份合同約定結(jié)算工程價款？對于“黑白合同”的差價人民法院應當如何處理？對于兩個以上的施工合同均為“黑合同”的，人民法院應當參照哪一份合同約定結(jié)算工程價款？對于兩份以上的“黑合同”之間的差價如何處理？招標文件、中標通知書、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標準如何？招標文件、中標通知書、備案合同不一致的情況下，認定“白合同”的標準如何？承、發(fā)包雙方當事人為規(guī)避簽訂“黑白合同”的法律后果，簽訂“黑白合同”方式更加隱蔽，像發(fā)包人為房地產(chǎn)開發(fā)商，施工人又以買房人身份以明顯高于市場平均價的價格購買發(fā)包人（開發(fā)商）開發(fā)的房產(chǎn)；施工企業(yè)免費為發(fā)包人承建小區(qū)配套設施；中標后，承包人作出大額讓利的承諾聲明；承包人“自愿”作出為業(yè)主捐資助學的承諾等等。這些行為的本質(zhì)都是將中標后簽訂的施工合同價款數(shù)額降低，都是背離中標通知書記載的實質(zhì)性合同條件而另行訂立合同的行為。審判實務中，“黑合同”的價款多數(shù)表現(xiàn)為低于中標價；有時也表現(xiàn)為高于中標價，其目的在于逃避法定稅收。這些以隱蔽形式簽訂的“黑白合同”加大了人民法院認定和審理“黑白合同”的難度，對此，各級法院積極應對，制訂和采取了許多行之有效的審判方案，成效明顯。二是《解釋》適用過程中，對個別條文理解存在偏差。像《解釋》第26條第2款規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。有關制訂此款規(guī)定的背景和適用范圍，2004年10月27日最高法院黃松有副院長就《解釋》答記者問[3]中談到此問題時已經(jīng)予以明確。黃副院長明確：“《解釋》第26條是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定”。在談到合同相對性問題時，還講到“按照合同相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權(quán)利，而不應當向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不準許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護”。按照黃副院長講話精神，《解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢嶋H施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準許實際施工人突破合同相對性，提起以發(fā)包人、施工總承包人為被告的訴訟?！督忉尅分宰鞒鲞@樣的規(guī)定，體現(xiàn)了民事審判工作以科學發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念，人民法院在現(xiàn)行法律框架內(nèi)充分保護農(nóng)民工利益，就是講政治、講大局、講穩(wěn)定的具體體現(xiàn)。肖揚院長代表最高法院向全國人大所作的法院工作報告中也講到最高法院制定司法解釋，為保護農(nóng)民工利益提供特殊的司法救濟途徑，與黃副院長答記著問的精神完全吻合。從法理上講，債權(quán)合同的基礎就是合同相對性，物權(quán)的基礎是對世權(quán)。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關系的當事人主張權(quán)利，從法理和法律規(guī)定上講是有缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第八十四條規(guī)定：債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務關系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務的人是債務人。債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務。也就是說，“特定的權(quán)利和義務關系”是在合同當事人之間產(chǎn)生的，債權(quán)所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴格條件限制的。首先，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確理解《解釋》26條第2款規(guī)定，應當結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文?！督忉尅返?6條第1款規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相當人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當?shù)?，符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的案件受理條件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規(guī)定?！督忉尅返?6條之所以在第1款中對無需解釋的內(nèi)容作出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向?！督忉尅返?6條第2款規(guī)定是有嚴格適用條件的，是為保護農(nóng)民工利益作出的補充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應當無效?！逗贤ā?、《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現(xiàn)過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》創(chuàng)設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉(zhuǎn)包、非法分包、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的違法行為。有學者認為，合同無效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉(zhuǎn)包、違法分包合同均無效，這樣才能符合債權(quán)合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性，特殊在于轉(zhuǎn)包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但他們之間具有牽連關系。像轉(zhuǎn)包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內(nèi)容，像施工范圍、質(zhì)量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉(zhuǎn)包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三，不準許借用實際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益。目前，審判實踐中出現(xiàn)了實際施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至原告與其有合同關系的相對人惡意串通，或者說就是合謀借機向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人與實際施工人之間并不存在合同關系，有的發(fā)包人對工程被轉(zhuǎn)包或被幾經(jīng)轉(zhuǎn)包并不知情，對實際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下，以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構(gòu)事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。由于發(fā)包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人利益。應當明確的是，此類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的案件受理條件，尚未受理的，應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴。對于總承包人欠付材料供應商的建筑材料款、借款等形成的債權(quán)債務關系，不屬于《解釋》第26條第2款規(guī)定的適用范圍，施工人的債權(quán)人不是實際施工人，也無權(quán)適用《解釋》第26條第2款規(guī)定，以發(fā)包人或者總承包人為被告向人民法院提起訴訟?？傊?，《解釋》第26條規(guī)定適用范圍在司法解釋條文的文義內(nèi)容、領導答記者問、法律規(guī)定、法理等諸多方面看，對該條的適用范圍是明確的，并不存在爭議。不能擴大此條文的適用范圍和適用條件，更不準許以此條規(guī)定作為惡意損害發(fā)包人或總承包人合法權(quán)益的當事人用以打人的一塊磚頭。三是建筑業(yè)部門立法和多頭管理給執(zhí)法活動帶來的困難?！督ㄖā返诙l第二款規(guī)定：本法所稱的建筑活動，是指各類房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線路、管道、設備的安裝活動。從上述規(guī)定可以看出，《建筑法》就是調(diào)整建筑和安裝活動的法律，但是對修建碼頭、港口、公路，鐵路及其附屬設施，水利工程，電力設施，信息通訊設施等專業(yè)施工活動，是否屬于建筑活動呢？按照一般人的認知程度，毫無疑問，這些活動與建房一樣均屬于建筑活動。但是為什么《建筑法》未將這些活動納入建筑活動的范圍予以調(diào)整呢？我理解這應當是部門立法的結(jié)果。在我國建筑活動按照建設項目的不同，分屬于不同的部門管理，《建筑法》所稱的“各類房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線路、管道、設備的安裝活動”屬于建設部主管。鐵路工程建設屬于鐵道部分管，水利工程建設屬于水利部分管，公路、港口建設屬于交通部分管，通訊、網(wǎng)站建設屬于信息產(chǎn)業(yè)部分管，軍事設施屬于軍事機關管理。正因為同屬于建設活動的不同的建設項目分屬于不同的行政機關分管，《建筑法》作為建設部承辦起草的法律，在界定的建筑活動范圍時只包括了建設部分管的建筑活動，不包括其他部門分管的建筑活動。上述規(guī)定給人民法院的執(zhí)法活動帶來了困難。體現(xiàn)在：對于涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專業(yè)建設工程施工合同糾紛案件，是否適用《建筑法》的規(guī)定？建設部有關工程結(jié)算、工程質(zhì)量、招投標、監(jiān)理、工程分包、資質(zhì)等級、監(jiān)理等部頒規(guī)章、其他規(guī)范性意見的規(guī)定是否適用于其他建筑活動？如果不適用，審理此類案件的標準是什么呢？建設部頒發(fā)的造價工程師資質(zhì)能否從事其他專業(yè)建筑活動的工程造價鑒定？如果不行，具有其他行業(yè)鑒定資質(zhì)的造價鑒定機構(gòu)和鑒定人員數(shù)量很少，且多數(shù)不愿意為法院訴訟進行鑒定，且這些專業(yè)造價鑒定機構(gòu)與這些特定行業(yè)之間往往存在著千絲萬縷聯(lián)系，這些行業(yè)涉訴時應如何保障工程造價鑒定的公正性呢？上述問題，值得我們研究探討。下面談談本人的看法。首先，《解釋》在前言部分寫到“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共,和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制訂本解釋”。此部分規(guī)定表明，《解釋》是對《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等多部實體法和程序法作出的解釋，“等法律規(guī)定”中當然也包括《建筑法》，換句話說，《解釋》是對多部法律作出的司法解釋，《建筑法》只是其中的一部法律之一?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》屬于基本法，適用于各類專業(yè)建設工程合同糾紛案件，故原則上各類建筑活動引發(fā)的糾紛案件均應適用《解釋》，包括涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專業(yè)建設工程施工合同糾紛案件。《合同法》第二百六十九條第二款規(guī)定：建設工程合同包括工程勘查、設計、施工合同?！督忉尅窞閷徖硎┕ず贤m紛案件的司法解釋，適用于建設工程總承包、專業(yè)分包工程、勞務分包合同糾紛案件，原則上不適用勘查、設計、監(jiān)理、裝飾裝潢等類合同引發(fā)的糾紛案件。三、建筑業(yè)的新變化給審判工作帶來的影響。《解釋》頒布實施3年來，改革與創(chuàng)新是建筑業(yè)的主旋律，建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)在矛盾困難中發(fā)展壯大，取得長足進步。一些雖有法律規(guī)定但以往采用不多的經(jīng)營模式近幾年得到了廣泛推廣，取得了良好效益，對建筑業(yè)發(fā)展起到了示范和帶頭作用；同時，由此產(chǎn)生的法律問題已經(jīng)或即將要反映到人民法院的審判工作中來，對此，我們應當給予必要的關注。聯(lián)合承包 “所謂聯(lián)合共同承包，是指由兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式”[4]。共同承包工程的聯(lián)合體各方是通過訂立的合同約定合作各方的權(quán)利義務，包括約定管理機構(gòu)、管理方式、各方的職責范圍、利益分配、風險分擔方式等。聯(lián)合承包的工程項目往往是大型的工程項目，技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程需要大家合作來化解風險，完成任務。《建筑法》第二十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上的不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。《招標投標法》第三十一條規(guī)定：兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應的資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同招標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。按照上述概念和《建筑法》、《招標投標法》的規(guī)定，聯(lián)合承包應當具備以下法律特征：第一，聯(lián)合承包體為非法人組織。如果聯(lián)合承包的組成單位將聯(lián)合承包體改造為獨立法人單位，那么，這種承包形式就演化為獨立法人一家單獨承包工程，為單一的承包形式，不再是聯(lián)合承包。原合作各方在新設立的獨立法人單位所享有的權(quán)益是股東權(quán)益，而不是聯(lián)合承包合同約定的權(quán)利義務，但