【正文】 司法解釋第21條規(guī)定“黑白合同”的計價依據(jù)應以中標并經(jīng)備案的合同約定為準。承包人提起工程款訴訟時應設定“訴訟防火墻”，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。在新形勢下分清實際施工人和勞務分包的界限，集團企業(yè)大力拓展勞務分包及其管理的重要性，以及應從杭州地鐵事故中吸取的教訓。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。必須招標工程的范圍和標準法律有明確規(guī)定，實踐中已出現(xiàn)因工程必須招標而未招標導致合同無效的情況，企業(yè)對此應引起高度重視。承包人仍不服判決再次提起上訴。合同約定：由承包人承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（CC2）；雙方約定合同包干價款為6000萬元，如逾期竣工，一個月以內(nèi)每天處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔違約金。施工企業(yè)成功行使履約抗辯權(quán)的典型案件。例如：中鐵某局三公司在成都中院的14個案件，因項目經(jīng)理的簽名全部被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)受到重大損失。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。杭州地鐵一號線湘湖站事故致死21人。（三）國家建設行政主管部門加強施工合同管理的新舉措住建部會同國家工商局正在緊張修訂1999版施工合同示范文本對已在國內(nèi)使用逾10年的、由國家工商局和建設部聯(lián)合推薦使用的1999版建設工程施工合同示范文本，目前正由兩部門組織專家進行修改，已分別在北京和鄭州先后組織兩次專題研討、論證會。該計價規(guī)范是2007版通用合同條款的配套計價規(guī)范，是2003版清單計價的更新版，實施該規(guī)范使國有投資建設項目的合同條款和計價方式管理配套。2007版合同文本對合同管理的六項新規(guī)定該文本以下的新規(guī)定對施工企業(yè)的法律事務提出了一系列的新要求。簽訂建設工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標投標過程中標。江蘇省高院已于2008年12月施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（詳見附件七），共有29條規(guī)定，對于江蘇省各級法院審理建設工程施工合同案件具有現(xiàn)實的、有針對性的指導作用。以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。 朱樹英2010年6月20日一、最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容及其重點難點條款關于合同效力：△第一條：建設工程施工合同無效的情形；☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理； ☆△第六條：墊資原則上按有效處理；第七條：勞務分包與工程轉(zhuǎn)包。（二）最高人民法院應對金融海嘯發(fā)布有關工程合同的最新規(guī)定最高院民一庭對執(zhí)行司法解釋的指導意見上述司法解釋施行三周年之際，最高院民一庭該解釋起草負責人、馮小光法官于2008年初發(fā)表《回顧與展望》（詳見附件二），對各級法院準確執(zhí)行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導意見。浙江省高級人民法院正在起草、修改的地方指導意見。建設工程合同的基本特點：△ 標的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復雜、環(huán)節(jié)眾多；△ 派生連貫：建設工程合同（包括勘察、設計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設備采購、專業(yè)分包等合同；△ 互為對價：承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款；△ 承包人處于明顯的弱勢地位，需要法律給予特殊的保護。* 不同于示范文本的工程師的監(jiān)理人制度以及監(jiān)理人的權(quán)力擴大化設定；* 增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求索賠利潤的新規(guī)定；* 增加工程通過竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書的新制度；* 增設質(zhì)量缺陷責任期制度，缺陷責任期屆滿頒發(fā)缺陷責任期終止證書；* 改變原示范文本的索賠規(guī)定，承發(fā)包雙方均實行默示推定為放棄權(quán)力；* 增加與菲迪克合同條件接軌的當事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機解決爭議。2008清單計價規(guī)范的主要內(nèi)容。目前的修改稿為25條120款，其體系和主要條款與2007版基本相似。四、工程合同和造價管理在實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題。2008年11月15日，杭州在建的地鐵一號線湘湖站施工過程中發(fā)生基坑塌陷事故，21名施工人員被埋致死。我國關于表見代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。又如，上海某二級資質(zhì)的施工企業(yè)，由于項目經(jīng)理個人簽名發(fā)生的材料賒購和對農(nóng)民工的欠條，共有13個案件都被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)損失1350萬元，企業(yè)更擔心還不知有多少案件會發(fā)生。法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預期利益損失”三大部分，19個小項。工程交付后，因是否應由承包人承擔逾期的違約責任發(fā)生爭議，發(fā)包人于2002年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。最高院于2005年8月16日作出終審判決，維持原判。（3）中標無效即認定為合同無效也是一個新規(guī)定，應引起施工企業(yè)高度重視。（2）國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負責制。該解釋第26條體現(xiàn)對農(nóng)民工的特殊保護，即便是在違法分包或轉(zhuǎn)包合同被確認行為無效，人民法院也可支持實際施工人可選擇分包人、轉(zhuǎn)包人或發(fā)包人作為被告起訴，但實際施工人選擇非相對人起訴必須是相對人已破產(chǎn)、無支付能力或無法找到。高度重視對合同約定的違約金過高的應對對策。研究固定價格合同的不同情形及風險范圍并加強相應管理。(3)與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認和成功索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務的。第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。附件二：回顧與展望－－寫在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施三周年之際作者 馮小光一、取得的成績《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自2005年1月1日起施行，迄今已有3年余。存在的上述問題是事物發(fā)展中出現(xiàn)的正?，F(xiàn)象，分析和解決問題將是我們今后工作的重點和動力。具體講，執(zhí)行《解釋》成績卓著，體現(xiàn)在：（一）規(guī)范了執(zhí)法行為，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。有些業(yè)內(nèi)普遍認可，建筑企業(yè)習以為常的作法，實際屬違法、違規(guī)行為，像轉(zhuǎn)包、借用資質(zhì)、“黑白合同”等。為此，國家權(quán)力部門加大了規(guī)范整頓建筑市場秩序的力度，取得了明顯的成效。應當說，《解釋》的頒布實施就是講政治的具體體現(xiàn)，就是有所作為的表現(xiàn)形式之一。第20條對發(fā)包人拖延不審價的情況下，按照合同約定直接認可施工人報價的規(guī)定本身就是對發(fā)包人拖延審價的懲罰。應當說，促使發(fā)包人與承包人經(jīng)營管理機制向好的方面的轉(zhuǎn)變，《解釋》功不可沒；究其原因，企業(yè)經(jīng)營行為要適應《解釋》規(guī)定，要與司法機關的裁判思路吻合，這也是企業(yè)改革的動因之一。多年來困擾國民經(jīng)濟正常健康發(fā)展的大量拖欠工程款問題，在黨中央、國務院的強有力領導下，各項措施取得顯著成效，歷史遺留的拖欠款額基本得到清償；新發(fā)生的拖欠行為也大幅減少，施工企業(yè)資信狀況明顯好轉(zhuǎn)。最高法院作出的二審案件裁判文書中，也有依據(jù)《解釋》第20條規(guī)定，按照當事人在格式合同中的特別約定，全面支持承包人主張按其報價結(jié)算工程款的先例。招標投標中，招標人、招標代理機構(gòu)泄漏標底，招標人、招標代理機構(gòu)與投標人惡意串通，投標人之間惡意串通的不正當競爭行為大量存在。按照《建筑法》第三十七條規(guī)定：評標由招標人依法組建的評標委員會負責。招標文件設有標底的，標底為合理低價，“合理”就是在施工成本之上保留了建筑企業(yè)的最低利潤，施工企業(yè)不得以低于成本的價格競標，從而保障了建筑企業(yè)的生存和健康發(fā)展。事實上，如無需履行招投標手續(xù)，只要施工企業(yè)愿意干，發(fā)包人就工程價款想簽多低，就簽多低；只是在政府執(zhí)法力度加大后，承、發(fā)包當事人不得已以簽訂“黑白合同”形式達到各自目的。這些以隱蔽形式簽訂的“黑白合同”加大了人民法院認定和審理“黑白合同”的難度，對此，各級法院積極應對，制訂和采取了許多行之有效的審判方案，成效明顯。因此，如果不準許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護”。債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務?！督忉尅返?6條之所以在第1款中對無需解釋的內(nèi)容作出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。此種情況下，以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構(gòu)事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當利益，其中，甚至有些原告并未參與施工。從上述規(guī)定可以看出，《建筑法》就是調(diào)整建筑和安裝活動的法律，但是對修建碼頭、港口、公路，鐵路及其附屬設施，水利工程，電力設施，信息通訊設施等專業(yè)施工活動，是否屬于建筑活動呢？按照一般人的認知程度，毫無疑問，這些活動與建房一樣均屬于建筑活動。首先，《解釋》在前言部分寫到“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共,和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制訂本解釋”。聯(lián)合承包 “所謂聯(lián)合共同承包，是指由兩個以上的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以該聯(lián)合體的名義承包某項建筑工程的承包形式”[4]。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。聯(lián)合承包的工程項目往往是大型的工程項目，技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程需要大家合作來化解風險，完成任務。《民法通則》、《合同法》屬于基本法，適用于各類專業(yè)建設工程合同糾紛案件，故原則上各類建筑活動引發(fā)的糾紛案件均應適用《解釋》，包括涉訴的水利工程、高速公路、鐵路等專業(yè)建設工程施工合同糾紛案件。在我國建筑活動按照建設項目的不同，分屬于不同的部門管理，《建筑法》所稱的“各類房屋建筑及附屬設施的建造和配套的線路、管道、設備的安裝活動”屬于建設部主管。應當明確的是，此類訴訟不屬于《解釋》第26條規(guī)定的案件受理條件，尚未受理的，應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性，特殊在于轉(zhuǎn)包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但他們之間具有牽連關系。其次，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應當無效。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴格條件限制的?！督忉尅分宰鞒鲞@樣的規(guī)定，體現(xiàn)了民事審判工作以科學發(fā)展觀為指針，為構(gòu)建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念，人民法院在現(xiàn)行法律框架內(nèi)充分保護農(nóng)民工利益，就是講政治、講大局、講穩(wěn)定的具體體現(xiàn)。像《解釋》第26條第2款規(guī)定：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。目前，最高法院二審審結(jié)的施工合同糾紛案件中，有一半以上的案件存在“黑白合同”。此條規(guī)定說明，招投標的標底不能低于成本。前款專家應當從事相關領域工作滿8年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標人從國務院有關部門或者省市自治區(qū)直轄市人民政府有關部門提供的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定?？傊?，建筑業(yè)違法違規(guī)的現(xiàn)象依舊普遍存在，并未得到根本改變，有些違法、違規(guī)行為還有發(fā)展蔓延趨勢，甚至有些違規(guī)行為還作為成功的經(jīng)營模式得到強化和推廣。同時也應當看到，施工企業(yè)為追求利潤最大化，意圖將違法行為包裝為合法行為的“法律意識”也很強，即意圖規(guī)避法律規(guī)定的意識很強。三是企業(yè)法律意識明顯增強，企業(yè)內(nèi)部的法務工作得到強化。二、建筑市場新變化及應對措施。第19條對施工簽證的規(guī)定，客觀上起到促進了施工企業(yè)內(nèi)部改善經(jīng)營管理機制的作用，同時，體現(xiàn)了尊重施工行業(yè)慣例的態(tài)度。第4條規(guī)定施工合同主體違反民事實體法律應受到民事制裁。國務院辦公廳于2006年2月7日作出《國務院辦公廳關于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的通知》，建設部也相應作出了《關于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的意見》和《關于進一步整頓和規(guī)范建筑市場秩序的意見》。因此，法官把握自由裁量權(quán)的分寸、尺度不一致是諸多原因造成的，出現(xiàn)“同案異判”也是必然的；但正常的審判活動所產(chǎn)生的不同的裁判結(jié)果，在當事人、法學