【正文】 的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎？”筆者認為，行政訴訟和解制度作為德國和我國臺灣地區(qū)行政訴訟中的一項實定法制度，能否在我國行政訴訟中引入不僅涉及到該制度與行政權的性質以及行政訴訟的特性是否相容的問題，還涉及到法律制度的移植問題。因此，筆者對于本章的論述主要在我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎兩個方面展開，在理論基礎部分又從制度移植和訴訟和解是否有違行政權的性質以及行政訴訟的特性兩個層面進行分析。當然，筆者是在肯定行政訴訟應以法院審判為主的前提下，來探討是否應將和解制度引入行政訴訟作為法院審判結案方式的一種補充和輔助的糾紛解決方式。　　第一節(jié) 行政訴訟中引入和解制度的理論基礎　　“法律制度移植是一件復雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內在機理和運作的外在環(huán)境，不可貿然為之?！钡拇_，我們在分析行政訴訟中能否引入和解制度這個問題時，也必須從訴訟和解制度本身的內在機理和其運作的外在環(huán)境兩個方面進行探討?！　∫弧⑿姓V訟中和解制度生成的內在機理　　筆者認為，行政訴訟和解制度具有存在的法理基礎，并不違背行政權的性質，也符合現(xiàn)代行政法的價值理念。首先，在現(xiàn)代社會，公權力理論已由原來的威權國家公權力至上向帶有協(xié)商、合作精神的公權力轉變，服務與合作精神已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法上占主導地位的人文精神?！?9世紀的古典行政法是以‘個人本位’為人文精神的。它在公共利益與個人利益關系上的價值判斷是互相沖突，在道德觀念上的價值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行為關系上的理念就是競爭或對抗。也就是說，政府與公民間的行為關系，是一種命令與服從關系（大陸法系國家）或命令與控制關系（英美法系國家），行政行為是行政機關作為主權者對公民所作的最終命令。但是20世紀以來的現(xiàn)代行政法是以‘社會本位’為人文精神的。它在公共利益與個人利益關系上的價值判斷是互相一致，在道德觀念上的價值取向相互信任，因而在行為關系上理念就是服務與合作。也就是說，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。”既然公權力理論已經(jīng)發(fā)生了這樣深刻的轉變，那種認為公權力（行政權力）絕對不可處分的觀念似乎已有點過時，單方性的高權行政，效果并不理想，讓行政相對人容易接受才是目前行政行為所要追求的理想目標。實際上，“從早期單一的秩序行政到當代福利國家秩序行政、給付行政的多元化，使傳統(tǒng)行政管理‘高權’手段的局限性已十分明顯，權力色彩淡化的行政合同、行政指導等行政方式被廣泛加以運用，調動行政相對人積極參與的行政民主作法倍受青睞?！币虼?，在行政訴訟領域如何貫徹依法行政理念、服務與合作理念，如何充分保障行政相對人的程序性權利、調動行政相對人積極參與解決行政爭議的積極性等問題就擺在了學者面前，而行政訴訟和解制度就為我們提供了一個良好的解決問題的思路?！　∑浯危谛姓V訟中承認和解并不違背行政權的特殊性質。民事領域中和解是較常見的。而在行政法（特別是行政訴訟）領域中，傳統(tǒng)的學說卻一直認為法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅決貫徹實施，不允許和解?！皩W界一致認為不能和解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關行政行為的權力性和不可處分性的觀念影響下形成的?！毙姓袨榈牟豢商幏中?，其成立前提應是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政自由裁量權，（這個行政自由裁量權包括行為與否、怎樣行為、事實認定、法律適用及行政程序選擇上的自由裁量權）。那么就應該是可以和解的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。在行政訴訟中，只要對訴訟標的有處分權，就存在和解的基礎。日本的田中真次教授也指出：“學說和判例都承認，關于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，行為行政廳具有撤銷權限。在撤銷訴訟中的原告請求，是以被告行政廳的處分違法為理由的撤銷請求，在實體法上擁有撤銷權限的情況下，允許其這樣做，應該說不存在任何障礙。也就是說，有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。行政訴訟原告請求中有一種是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在行政訴訟過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當?shù)蔫Υ?，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實體法上應該說不存在任何障礙。　　二、行政訴訟中和解制度運作的外在環(huán)境　　雖然從理論上說，訴訟和解符合服務與合作、協(xié)商與參與等現(xiàn)代行政法的基本理念，也并不違背行政權的特殊性質，但一項全新的制度要想獲得其適應性和生命力，外在的運作環(huán)境顯然尤為重要。筆者認為，訴訟和解制度實際上依托于兩重環(huán)境：一是當事人主義的訴訟模式；二是契約文化及其所代表的自由、平等等社會觀念。下面分別闡述之?！　。ㄒ唬┊斒氯酥髁x的訴訟模式。　　訴訟模式，簡而言之就是法院審判案件的具體運作方式，是審判方式改革的重大課題。當前，在法院改革日益深化的形勢下，如何選擇和定位我國的訴訟模式，法學理論界與司法實務界已進行了值得肯定的研究和探索，并在堅持職權主義還是移植當事人主義的問題上，形成了以當事人主義為主導的移植說，主張法院審判方式改革應當放棄職權主義，普遍推行當事人主義，借以摒除當前審判中存在的種種弊端?！　〉唧w到行政訴訟領域，仍有不少學者堅持行政訴訟應當實行職權主義的訴訟模式，甚至超職權主義的訴訟模式。筆者認為，姑且不論隨著《行政訴訟法》、《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及《最高人民法院〈關于行政訴訟據(jù)若干問題的規(guī)定〉》等一系列法律、司法解釋的相繼出臺，我國行政訴訟模式實際上已經(jīng)開始由職權主義模式向以當事人主義為主的模式進行著有益的轉變，即使如有些學者所言，我國行政訴訟模式目前是職權主義甚至是超職權主義模式，那么從訴訟的價值理念，從正當程序理念，從提高審判效率、降低司法成本的角度以及從克服職權主義模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我國行政訴訟都應當實行以當事人主義為主、以職權主義為輔的訴訟模式建構。　　首先，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和訴訟實踐來看，我國行政訴訟模式當事人主義特點較為明顯。　　在探討這一問題之前，筆者先簡要介紹一下何為當事人主義，何為職權主義。在英美法系，行政審判案件均由普通法院管轄，運用與民事訴訟和刑事訴訟一樣的審理程序。由于英美法系的審判模式傾向于當事人主義，因此，其行政審判模式也以當事人主義為主，在具體的審判程序中適用當事人主義的訴訟規(guī)則。例如，美國行政訴訟中的審理采用對抗式程序。法官在訴訟中只能充當被動的仲裁人角色，自己不牽涉到雙方當事人的爭論中，不偏袒任何一方，主要由雙方當事人互相辯論、對質，法官根據(jù)雙方當事人的辯論作出判決。在大陸法系，如法國和德國，行政訴訟案件由獨立建制的行政法院來審判，訴訟中采用的是職權主義模式。例如，法國行政訴訟采用審判式程序，法官在訴訟發(fā)展中起主導作用。法官負責查明事實，調查證據(jù)，不論對原告或被告有利或不利的證據(jù)都要調查，不受當事人提供材料的限制。法官訊問證人，當事人沒有得到法官的允許，不能盤問對方?！　嶋H上，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和訴訟實踐來看，我國行政訴訟無論是從訴訟結構、舉證責任的分配還是從證據(jù)規(guī)則等方面來看，當事人主義色彩較濃，甚至勝過于職權主義特點。法學家查比羅曾說過，訴訟是一種“三方組合”，即發(fā)生沖突的兩方要求第三方解決他們之間的爭執(zhí)，因此，訴訟結構表現(xiàn)為一種“三角結構”，在這種結構中，包含有兩個基本原則：一為當事人與法官分離，法官不得同時兼為原告人或被告人，也不能卷入案件的利益之中，以防止角色沖突和心理沖突，破壞結構平衡。二為兩告相抗，法官兼聽。行政訴訟雖以審查具體行政行為的合法性為核心，但從訴訟結構上來說，也是符合當事人主義訴訟模式的：原告以及行政機關與法官是分離的，而不像有學者認為的那樣是法官與原告一起共同審查被告行政行為的合法性；原告與行政機關相對抗，法官居中裁判，雖然法官享有一定的調查權。從舉證責任的分配來看，原告與行政機關均負有舉證責任，只不過被告行政機關的舉證責任大一些，任何一方不舉證都將承擔敗訴的不利后果，雙方當事人相互辯論、質證。從證據(jù)規(guī)則上來看，最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中首次確立了證據(jù)交換制度，證據(jù)開示制度等當事人主義色彩較濃的訴訟證據(jù)制度?！　∑浯?，我國行政訴訟應當實行以當事人主義為主、以職權主義為輔的訴訟模式建構?！　斂吹?，職權主義與當事人主義一樣也是當代民主政治的產物，其制度設計經(jīng)歷史證明在一定程度上也符合訴訟的價值要求，而且我國是一個具有幾千年封建歷史的國家，深受糾問式審判文化的影響，因此，我國的訴訟模式建構不可能完全拋棄職權主義而實行英美式的當事人主義，而必須實行以當事人主義為主、以職權主義為輔的訴訟模式建構?！　∑湟?，從訴訟的價值理念來看，當事人主義訴訟模式就是意思自治訴訟程序的構造，它符合自由、平等、權利本位等觀念。　　所謂意思自治，一方面是指當事人在訴訟程序上表現(xiàn)出自主性與自律性，對主張、舉證、質證等實體和程序權利擁有自主處分的權利；另一方面指法官自主、獨立地行使審判權，不受任何機關、社會團體和個人的非法干預，僅根據(jù)法律規(guī)則和法律原則以及證據(jù)事實作出裁決，從而做到司法獨立。當事人主義訴訟模式建構在理性處理審判權和訴訟權利的相互關系上。首先，訴訟程序應該弘揚訴權本位理念，理清審判權本位觀的影響。審判權是國家為救濟受侵害的權利而設置的公權力，其價值基礎是保護公民的基本權利和人權，維護法律秩序。其次，審判權還應該受訴訟程序的制約以便通過程序保障來實現(xiàn)當事人的訴訟權利。一方面，司法的中立性規(guī)定了司法權本質上是一項被動性權力，主動積極的審判權必然會侵犯當事人的訴訟權利，演化為司法擅斷的獲利工具；另一方面，程序能夠促進自由，保障理性選擇?！　漠斒氯酥髁x訴訟模式的特征及其價值取向來看，它集中體現(xiàn)了司法的本質屬性，反映了民主政治和市場經(jīng)濟條件下的訴訟法理要求。一方面，司法就是權利救濟，其功能在于使受到侵害的權利得以恢復或補償。另一方面，與現(xiàn)代民主政治和市場經(jīng)濟相適應的訴訟法理，是指作為人類理性和司法實踐產物的訴訟模式必然要反映人的本質以及交往行為的特質，必須保證審判權通過正當程序行使，做到既能保障訴訟權利的行使又要限制權利的濫用，并且審判權要受當事人意思自治權利的限制和約束。　　其二，從正當程序理念的內涵來看，當事人主義訴訟模式更加契合正當程序理念?！　≌敵绦蜃钤绯霈F(xiàn)于1354年愛德華三世的時代。原來只是指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告接受陪審裁判的權利，后來擴大了其適用范圍，意味著在廣義上剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則，進而對當今世界文明國家產生重大影響?！　‘斒氯酥髁x訴訟模式所堅持的正當程序的基本構造體現(xiàn)在：第一，當事人雙方訴訟地位平等、訴訟權利對等，是公正的行政審判必不可少的形式要件，是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。第二，法官對參與訴訟的各方予以平等關注，不對任何一方存有偏見和歧視，不偏袒任何一方。當事人平等對抗、法官居中裁決的“等腰三角結構”是程序正義的核心要求，解析當事人主義訴訟模式的程序結構，仍然維持了程序公正的基本結構。當然，由于行政訴訟的特殊性，當事人對抗、法官中立在訴訟模式中的具體表現(xiàn)也具有某些特殊性。例如，法官在特殊情況下還可以依職權調取證據(jù)?！　∑淙?，從提高審判效率、降低司法成本的角度來看，當事人主義訴訟模式優(yōu)于職權主義模式?！　⌒?，簡而言之，即單位時間內完成工作量的大小。在市場經(jīng)濟條件下，各個不同的利益主體全部的經(jīng)濟活動都在追求利益實現(xiàn)效率的最大化，而且，市場經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟運行方式，本身就有一種效率功能，它通過市場價格自發(fā)地均衡供求關系并調節(jié)供求這一機制實現(xiàn)資源的合理配置。因此，當經(jīng)濟學家從經(jīng)濟運作的規(guī)律中尋找市場機制的效率時，法學視野沒有理由不追蹤市場機制所依存的深層權利構造，并進而關照整個社會領域的權利配置及其效率追求。事實上，現(xiàn)代法律已經(jīng)在向為提高社會服務效率方向發(fā)展，那么，法院審判給予效率一定的關注是應有之意。很顯而易見的一點，當事人主義訴訟模式可減少法院審判庭外出進行重復性調研查證，從而有利于提高案件審判的效率?！　≈贫鹊脑O置都應考慮其社會成本，訴訟模式的建構當然也不應例外。推行當事人主義的訴訟模式有助于降低司法的社會成本。在職權主義模式下，法院為查清案情主動地收集證據(jù)，調查取證，這是需要司法成本支出的。在我國當前經(jīng)濟水平不高、司法資源有限的形勢下，無疑是當事人主義的訴訟模式更加合適?！　∑渌?，當事人主義訴訟模式的建立有利于克服職權主義訴訟模式固有的制度缺陷，使兩者相得益彰。　　與當事人訴訟模式相比較而言，職權主義模式的制度設計和運作特點是法院和法官的地位積極主動，法院既對訴訟的進程有決定權，也對案件的事實有調查權，開庭審判中，法官可以主動訊問當事人，亦可根據(jù)案件的需要傳喚證人，向證人提問。這種模式賦予了法院和法官以較大權力。其固有的制度缺陷很明顯：容易滋長法院權力的濫用，也可能形成法官擅權?！　≌绻P者前面所論述的那樣，當事人主義訴訟模式建構在理性處理審判權和訴訟權利的相互關系上，它弘揚訴訟本位理念，厘清了審判權本位觀的影響，將審判權視為國家為救濟受侵害的權利而設置的公權力，其價值基礎是保護公民的基本權利和人權，維護法律秩序。因此，當事人主義訴訟模式的建立對于克服職權主義模式固有的制度缺陷顯然是有益和有效的。以當事人主義訴訟模式為主、以職權主義訴訟模式為輔可以使兩者的優(yōu)點都充分發(fā)揮出來，從而達到相得益彰的效果。　?。ǘ┢跫s文化及其所代表的自由、平等等觀念　　“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”，而“從身份到契約”（from status to contract）已成為一個著名的社會進步公式；在一定意義上，我們甚至“可以把‘身份’與‘契約’看成傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的根本差別之一”。綜觀西方社會之發(fā)展，正是契約精神的推動使之一步步地走向以契約關系為基礎的法治社會；在中國，盡管早已有了形似于西方的契約，但由于制度、文化和環(huán)境的差異，特別是缺乏西方社會那種契約文化的背景支撐，人們對契約及其所蘊含的人權、平等、