【正文】 存在訴訟中和解的余地。也有一些學(xué)者、法官對(duì)行政訴訟中的和解是持肯定態(tài)度的，如田中二郎法官指出：“即使是公法上的關(guān)系，只要在承認(rèn)行政廳裁量的范圍內(nèi)，也存在產(chǎn)生裁判中和解問題的余地?！币虼?，本文關(guān)于日本行政訴訟中和解問題的介紹只是日本學(xué)者在學(xué)理意義上的探討，并沒有實(shí)定法上的依據(jù)，也沒有上升到制度層面上來?！币源艘?guī)定為根據(jù)，一部分學(xué)者主張肯定訴訟中和解的觀點(diǎn)。關(guān)于訴訟中和解（特別是從位法上的和解），從行政訴訟的性質(zhì)來看，沒有予以承認(rèn)的余地，采取了拒絕的態(tài)度。該法第7條規(guī)定，“關(guān)于行政案件訴訟，本法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，依據(jù)民事訴訟之例。所以該條的意思是以行政案件訴訟和民事訴訟的性質(zhì)不同為前提，明確表示民事法規(guī)并不一定能直接適用于行政案件訴訟。這樣關(guān)于在行政訴訟中是否能夠進(jìn)行訴訟中和解的討論，結(jié)果歸結(jié)為承認(rèn)訴訟中和解是否違反行政訴訟的特殊性質(zhì)的問題。但南博方教授認(rèn)為，“在職權(quán)主義下，當(dāng)事人的法律權(quán)能，特別是有關(guān)行政廳的權(quán)能，并不因?yàn)樵V訟正在進(jìn)行而被凍結(jié)，原則上依然得以保持。訴訟撤銷、訴訟變更，訴訟中和解的情況下，中斷由法院進(jìn)行事實(shí)關(guān)系的探知。本來，訴訟中和解，只不過是在將來互讓的意義上采取行動(dòng)的約束，而不是以拘束性地確定客觀事實(shí)為目的的。”因此，既然訴訟中和解并不是與職權(quán)主義和職權(quán)探知主義不能兩立的，那么在不適用職權(quán)探知主義的日本行政訴訟法下，這并不能成為阻礙和解的理由。而行訴法第7條使行政案件訴訟中也可以積極地、一般地進(jìn)行訴訟中和解?！薄　《?、行政訴訟中和解的法律性質(zhì)　　南博方教授認(rèn)為，“行政訴訟中和解，既是訴訟行為，又具有公法契約的性質(zhì)。這是因?yàn)?，民事訴訟法是訴訟法中的訴訟法，只要不損害行政訴訟法的特殊性質(zhì)就應(yīng)該予以適用。有人將和解理解為純粹的私法行為（純私法行為說），有人認(rèn)為其是純粹的訴訟行為（純?cè)V訟行為說），也有人認(rèn)為是私法行為和訴訟行為（兩行為并存說），還有人說是私法行為，同時(shí)又是訴訟行為（兩性說、兩行為竟合說）。所以，行政訴訟中和解也具有這樣的二重性質(zhì)，即是當(dāng)事人的訴訟行為，同時(shí)也是實(shí)體性法律行為。違反這一要求而締結(jié)的和解無效。這是因?yàn)?，這樣做違反了作為債務(wù)行為的和解的本質(zhì)，并且，行政行為作為基于和解的履行作為，必須以法律規(guī)定的形式來進(jìn)行?！　〉谌?，行政主體，不得通過和解向作為相對(duì)方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者約定放任該地位，違反這一要求而締結(jié)的和解無效。違反這一要求而締結(jié)的和解無效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)新的《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時(shí)試行和解?！睂W(xué)術(shù)界對(duì)訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持肯定和贊同態(tài)度的?！笨梢姡V訟和解在行政訴訟實(shí)踐中也并不是很少見的。　　一、訴訟和解的性質(zhì)　　在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，公法上所承認(rèn)的和解契約有兩種：一種是《行政程序法》第136條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政處分所依據(jù)之事實(shí)或法律關(guān)系，經(jīng)職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達(dá)成行政目的，并解決爭(zhēng)執(zhí)，而與人民締結(jié)之和解契約。另一種是依據(jù)新的《行政訴訟法》第219條的規(guī)定訂立的和解契約?！　∫虼?，訴訟和解具有雙重性質(zhì)：一方面為公法契約；另一方也是訴訟行為?！　《?、訴訟和解的成立要件　?。ㄒ唬┬问揭　∫罁?jù)臺(tái)灣地區(qū)新的《行政訴訟法》第219條的規(guī)定，訴訟上和解，必須在受訴法院（包括受命或受托法官），由訴訟當(dāng)事人，就系屬之訴訟事件為之。第221條第1項(xiàng)規(guī)定：“試行和解而成立者，應(yīng)作成和解筆錄。第二，成立和解協(xié)議后，還必須由法院根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作和解筆錄。”因此，行政訴訟上成立和解的實(shí)質(zhì)要件如下：　　當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)　　“所謂當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)，指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，因此進(jìn)一步對(duì)于和解標(biāo)的，有權(quán)作成有拘束力之聲明者而言。　　這一要件對(duì)公民個(gè)人和行政機(jī)關(guān)的拘束力是不同的。第三人經(jīng)實(shí)體法授權(quán)而對(duì)他人的權(quán)利享有處分權(quán)的，在該權(quán)利涉訟時(shí)，也對(duì)該訴訟標(biāo)的享有處分權(quán)?！　〔贿`反公益　　行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中即使有權(quán)以和解的方式行使其公權(quán)力，仍然要考慮公共利益的維護(hù)。通常來說，經(jīng)過和解可以終結(jié)訴訟、維持法律秩序的穩(wěn)定性，尤其是可以使一項(xiàng)爭(zhēng)議中的行政處分獲得存續(xù)力時(shí)，就可以認(rèn)定和解沒有違反公共利益。和解標(biāo)的可以是訴訟標(biāo)的的一部分，也可以超出訴訟標(biāo)的范圍而包括其他請(qǐng)求權(quán)，甚至還可以包括民法上的請(qǐng)求權(quán)?！　∪⒃V訟和解的效力　　學(xué)理上認(rèn)為，合法有效的和解協(xié)議與法院的確定判決具有相同的法律效力。值得注意的是，除非行政法院依申請(qǐng)或依職權(quán)，許可或通知第三人參加和解外，和解協(xié)議的效力一般不及于第三人，這與行政法院的形成判決對(duì)第三人也有效力是有區(qū)別的。而第216條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是行政法院形成判決的形成力對(duì)于原處分機(jī)關(guān)或原決定機(jī)關(guān)以及其他公權(quán)力機(jī)關(guān)拘束力的規(guī)定，也不是行政法院所有的判決都具有這種效力?！　⊥ㄟ^以上考察，筆者認(rèn)為可以得出如下結(jié)論：　　第一，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟和解制度屬于法律明文規(guī)定采行但同時(shí)規(guī)定限制條件的直接承認(rèn)型。日本的行政訴訟和解制度卻屬于間接承認(rèn)型，即《行政案件訴訟特例法》、《行政案件訴訟法》中沒有關(guān)于和解的明文規(guī)定，但法院判決中卻有承認(rèn)和解的判例。也就是說訴訟和解具有雙重性質(zhì)：其一，公法契約；其二，訴訟行為?！　〉谒模瑢?duì)于和解協(xié)議的效力，一般認(rèn)為，合法有效的和解協(xié)議其效力等同于法院的確定判決，既具有實(shí)質(zhì)確定力，又具有既判力?！　〉谌?我國(guó)行政訴訟中引入和解制度的理論及　　現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)　　傳統(tǒng)行政法中的單方性、從屬性、高權(quán)性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，直接影響了我國(guó)行政訴訟和解制度的提出和建立。“司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)?！薄靶姓?quán)相對(duì)于國(guó)家其他權(quán)力，有其自身的特性，諸如公益性、優(yōu)先性、先行有效性、強(qiáng)制支配性、不可自由處置性等?！缎姓V訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。最近的有些著述中，雖沒有明確提及行政訴訟不適用調(diào)解作為一項(xiàng)基本原則，但同樣都承認(rèn)“行政訴訟中不適用調(diào)解”。用以支持這一論點(diǎn)的論據(jù)無非是行政權(quán)，或者說公權(quán)力的不可處分性。因此，筆者對(duì)于本章的論述主要在我國(guó)行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)兩個(gè)方面展開，在理論基礎(chǔ)部分又從制度移植和訴訟和解是否有違行政權(quán)的性質(zhì)以及行政訴訟的特性兩個(gè)層面進(jìn)行分析?！　〉谝还?jié) 行政訴訟中引入和解制度的理論基礎(chǔ)　　“法律制度移植是一件復(fù)雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機(jī)理和運(yùn)作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之。　　一、行政訴訟中和解制度生成的內(nèi)在機(jī)理　　筆者認(rèn)為，行政訴訟和解制度具有存在的法理基礎(chǔ)，并不違背行政權(quán)的性質(zhì)，也符合現(xiàn)代行政法的價(jià)值理念?！?9世紀(jì)的古典行政法是以‘個(gè)人本位’為人文精神的。也就是說，政府與公民間的行為關(guān)系，是一種命令與服從關(guān)系（大陸法系國(guó)家）或命令與控制關(guān)系（英美法系國(guó)家），行政行為是行政機(jī)關(guān)作為主權(quán)者對(duì)公民所作的最終命令。它在公共利益與個(gè)人利益關(guān)系上的價(jià)值判斷是互相一致，在道德觀念上的價(jià)值取向相互信任，因而在行為關(guān)系上理念就是服務(wù)與合作?！奔热还珯?quán)力理論已經(jīng)發(fā)生了這樣深刻的轉(zhuǎn)變，那種認(rèn)為公權(quán)力（行政權(quán)力）絕對(duì)不可處分的觀念似乎已有點(diǎn)過時(shí)，單方性的高權(quán)行政，效果并不理想，讓行政相對(duì)人容易接受才是目前行政行為所要追求的理想目標(biāo)?！币虼?，在行政訴訟領(lǐng)域如何貫徹依法行政理念、服務(wù)與合作理念，如何充分保障行政相對(duì)人的程序性權(quán)利、調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人積極參與解決行政爭(zhēng)議的積極性等問題就擺在了學(xué)者面前，而行政訴訟和解制度就為我們提供了一個(gè)良好的解決問題的思路。民事領(lǐng)域中和解是較常見的?！皩W(xué)界一致認(rèn)為不能和解的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，是在大陸法系國(guó)家有關(guān)行政行為的權(quán)力性和不可處分性的觀念影響下形成的。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政自由裁量權(quán)，（這個(gè)行政自由裁量權(quán)包括行為與否、怎樣行為、事實(shí)認(rèn)定、法律適用及行政程序選擇上的自由裁量權(quán)）。只不過這里的和解要受到更加嚴(yán)格的限制而已。日本的田中真次教授也指出：“學(xué)說和判例都承認(rèn)，關(guān)于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，行為行政廳具有撤銷權(quán)限。也就是說，有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級(jí)行政主體具有撤銷權(quán)限。在行政訴訟過程中，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)承認(rèn)其具體行政行為具有違法或不當(dāng)?shù)蔫Υ?，因而承認(rèn)相對(duì)人的請(qǐng)求，雙方達(dá)成和解，在實(shí)體法上應(yīng)該說不存在任何障礙。筆者認(rèn)為，訴訟和解制度實(shí)際上依托于兩重環(huán)境：一是當(dāng)事人主義的訴訟模式；二是契約文化及其所代表的自由、平等等社會(huì)觀念?！　。ㄒ唬┊?dāng)事人主義的訴訟模式。當(dāng)前，在法院改革日益深化的形勢(shì)下，如何選擇和定位我國(guó)的訴訟模式，法學(xué)理論界與司法實(shí)務(wù)界已進(jìn)行了值得肯定的研究和探索，并在堅(jiān)持職權(quán)主義還是移植當(dāng)事人主義的問題上，形成了以當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的移植說，主張法院審判方式改革應(yīng)當(dāng)放棄職權(quán)主義，普遍推行當(dāng)事人主義，借以摒除當(dāng)前審判中存在的種種弊端。筆者認(rèn)為，姑且不論隨著《行政訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟據(jù)若干問題的規(guī)定〉》等一系列法律、司法解釋的相繼出臺(tái)，我國(guó)行政訴訟模式實(shí)際上已經(jīng)開始由職權(quán)主義模式向以當(dāng)事人主義為主的模式進(jìn)行著有益的轉(zhuǎn)變，即使如有些學(xué)者所言，我國(guó)行政訴訟模式目前是職權(quán)主義甚至是超職權(quán)主義模式，那么從訴訟的價(jià)值理念，從正當(dāng)程序理念，從提高審判效率、降低司法成本的角度以及從克服職權(quán)主義模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我國(guó)行政訴訟都應(yīng)當(dāng)實(shí)行以當(dāng)事人主義為主、以職權(quán)主義為輔的訴訟模式建構(gòu)。　　在探討這一問題之前，筆者先簡(jiǎn)要介紹一下何為當(dāng)事人主義，何為職權(quán)主義。由于英美法系的審判模式傾向于當(dāng)事人主義，因此，其行政審判模式也以當(dāng)事人主義為主，在具體的審判程序中適用當(dāng)事人主義的訴訟規(guī)則。法官在訴訟中只能充當(dāng)被動(dòng)的仲裁人角色，自己不牽涉到雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)論中，不偏袒任何一方，主要由雙方當(dāng)事人互相辯論、對(duì)質(zhì)，法官根據(jù)雙方當(dāng)事人的辯論作出判決。例如，法國(guó)行政訴訟采用審判式程序，法官在訴訟發(fā)展中起主導(dǎo)作用。法官訊問證人，當(dāng)事人沒有得到法官的允許，不能盤問對(duì)方。法學(xué)家查比羅曾說過，訴訟是一種“三方組合”，即發(fā)生沖突的兩方要求第三方解決他們之間的爭(zhēng)執(zhí)，因此，訴訟結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為一種“三角結(jié)構(gòu)”，在這種結(jié)構(gòu)中，包含有兩個(gè)基本原則：一為當(dāng)事人與法官分離，法官不得同時(shí)兼為原告人或被告人，也不能卷入案件的利益之中，以防止角色沖突和心理沖突，破壞結(jié)構(gòu)平衡。行政訴訟雖以審查具體行政行為的合法性為核心，但從訴訟結(jié)構(gòu)上來說，也是符合當(dāng)事人主義訴訟模式的：原告以及行政機(jī)關(guān)與法官是分離的，而不像有學(xué)者認(rèn)為的那樣是法官與原告一起共同審查被告行政行為的合法性；原告與行政機(jī)關(guān)相對(duì)抗，法官居中裁判，雖然法官享有一定的調(diào)查權(quán)。從證據(jù)規(guī)則上來看，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中首次確立了證據(jù)交換制度，證據(jù)開示制度等當(dāng)事人主義色彩較濃的訴訟證據(jù)制度?！　?yīng)當(dāng)看到，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義一樣也是當(dāng)代民主政治的產(chǎn)物，其制度設(shè)計(jì)經(jīng)歷史證明在一定程度上也符合訴訟的價(jià)值要求，而且我國(guó)是一個(gè)具有幾千年封建歷史的國(guó)家，深受糾問式審判文化的影響，因此，我國(guó)的訴訟模式建構(gòu)不可能完全拋棄職權(quán)主義而實(shí)行英美式的當(dāng)事人主義，而必須實(shí)行以當(dāng)事人主義為主、以職權(quán)主義為輔的訴訟模式建構(gòu)?！　∷^意思自治，一方面是指當(dāng)事人在訴訟程序上表現(xiàn)出自主性與自律性，對(duì)主張、舉證、質(zhì)證等實(shí)體和程序權(quán)利擁有自主處分的權(quán)利；另一方面指法官自主、獨(dú)立地行使審判權(quán)，不受任何機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的非法干預(yù)，僅根據(jù)法律規(guī)則和法律原則以及證據(jù)事實(shí)作出裁決，從而做到司法獨(dú)立。首先，訴訟程序應(yīng)該弘揚(yáng)訴權(quán)本位理念，理清審判權(quán)本位觀的影響。其次，審判權(quán)還應(yīng)該受訴訟程序的制約以便通過程序保障來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利?！　漠?dāng)事人主義訴訟模式的特征及其價(jià)值取向來看，它集中體現(xiàn)了司法的本質(zhì)屬性，反映了民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的訴訟法理要求。另一方面，與現(xiàn)代民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的訴訟法理，是指作為人類理性和司法實(shí)踐產(chǎn)物的訴訟模式必然要反映人的本質(zhì)以及交往行為的特質(zhì)，必須保證審判權(quán)通過正當(dāng)程序行使，做到既能保障訴訟權(quán)利的行使又要限制權(quán)利的濫用，并且審判權(quán)要受當(dāng)事人意思自治權(quán)利的限制和約束。　　正當(dāng)程序最早出現(xiàn)于1354年愛德華三世的時(shí)代?！　‘?dāng)事人主義訴訟模式所堅(jiān)持的正當(dāng)程序的基本構(gòu)造體現(xiàn)在：第一，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等、訴訟權(quán)利對(duì)等，是公正的行政審判必不可少的形式要件，是“衡量一種程序是否公正的基本標(biāo)準(zhǔn)”。當(dāng)事人平等對(duì)抗、法官居中裁決的“等腰三角結(jié)構(gòu)”是程序正義的核心要求，解析當(dāng)事人主義訴訟模式的程序結(jié)構(gòu)，仍然維持了程序公正的基本結(jié)構(gòu)。例如，法官在特殊情況下還可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)?！　⌒剩?jiǎn)而言之，即單位時(shí)間內(nèi)完成工作量的大小。因此，當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家從經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的規(guī)律中尋找市場(chǎng)機(jī)制的效率時(shí)，法學(xué)視野沒有理由不追蹤市場(chǎng)機(jī)制所依存的深層權(quán)利構(gòu)造，并進(jìn)而關(guān)照整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域的權(quán)利配置及其效率追求。很顯而易見的一點(diǎn)，當(dāng)事人主義訴訟模式可減少法院審判庭外出進(jìn)行重復(fù)性調(diào)研查證，從而有利于提高案件審判的效率。推行當(dāng)事人主義的訴訟模式有助于降低司法的社會(huì)成本。在我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)水平不高、司法資源有限的形勢(shì)下，無疑是當(dāng)事人主義的訴訟模式更加合適。　　與當(dāng)事人訴訟模式相比較而言，職權(quán)主義模式的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作特點(diǎn)是法院和法官的地位積極主動(dòng)，法院既對(duì)訴訟的進(jìn)程有決定權(quán)，也對(duì)案件的事實(shí)有調(diào)查權(quán)，開庭審判中，法官可以主動(dòng)訊問當(dāng)事人，亦可根據(jù)案件的需要傳喚證人，向證人提問。其固有的制度缺陷很明顯：容易滋長(zhǎng)法院權(quán)力的濫用，也可能形成法官擅權(quán)。因此，當(dāng)事人主義訴訟模式的建立對(duì)于克服職權(quán)主義模式固有的制度缺陷顯然是有益和有效的?！　。ǘ┢跫s文化及其所代表的自由、平等等觀念　　“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)”，而“從身份到契約”（from status to contract）已成為一個(gè)著名的社會(huì)進(jìn)步公式；在一定意義上，我們甚至“可以把‘身份’與‘契約’看成傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)的根本差別之