【正文】 較廣告的概念做出明確的法律界定　　針對(duì)這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為不妨如前文所言進(jìn)行界定。具體而言，首先，比較產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)者或提供者必須是處于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)地位的企業(yè)、組織或其他個(gè)體(否則會(huì)使比較廣告演變?yōu)橥恢黧w相近產(chǎn)品的橫向比較，或同一主體新舊產(chǎn)品的縱向比較，這種自身的比較并非比較廣告所謂的“比較”)。其次，被比較的產(chǎn)品或服務(wù)與所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一種類或類型。再次，用以比較部分必須是該類產(chǎn)品在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面所具有的共同性特征，這些實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括：構(gòu)成成分、產(chǎn)品性能、使用特點(diǎn)、功能用途、質(zhì)量規(guī)格、貨物價(jià)款等方面。另外，這種比較必須是產(chǎn)品共性中對(duì)指導(dǎo)消費(fèi)有實(shí)際意義和實(shí)用價(jià)值的比較，即屬產(chǎn)品共同特征中那些能夠決定消費(fèi)者的消費(fèi)行為的比較。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)允許直接比較廣告，但禁止依附性比較廣告，并有限制地允許最高級(jí)形容詞的使用。　　(四)明確比較廣告的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)　　沒(méi)有規(guī)矩，無(wú)以成方圓。除應(yīng)遵守一般廣告的合法性要求外，比較廣告還應(yīng)符合其特殊的合法性標(biāo)準(zhǔn)：首先，比較廣告不得對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行詆毀、貶損攻擊。其次，比較內(nèi)容需具有可求證性，其提出的主張應(yīng)以已被證實(shí)的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，該數(shù)據(jù)在廣告發(fā)布時(shí)仍然有效，且不得對(duì)該數(shù)據(jù)進(jìn)行任何的延伸或裝飾以支持廣告所宣傳的觀點(diǎn)：再次，用以對(duì)比的方法必須公平、合理且真實(shí)。此外，比較用語(yǔ)必須規(guī)范、準(zhǔn)確，不得濫用消費(fèi)者的信任或利用消費(fèi)者經(jīng)驗(yàn)的欠缺和知識(shí)的貧乏，進(jìn)行虛假的或者引人誤解的比較。不符合這些標(biāo)準(zhǔn)的比較廣告，應(yīng)受到限制或被禁止?！　?五) 對(duì)比較廣告的全面監(jiān)管予以明確規(guī)定　　這實(shí)際上也是對(duì)比較廣告法律規(guī)制效果的一種配套保護(hù)措施。任何法律規(guī)制都會(huì)有漏洞，惟有配以全面監(jiān)管，才可能將漏洞縮至最小，將比較廣告的作用最大限度地發(fā)揮出來(lái)。全面監(jiān)管包括主管部門的監(jiān)管、廣告業(yè)自律組織的監(jiān)管及大眾傳媒的輿論監(jiān)督等。其中后兩者尤為重要，廣告業(yè)自律組織的監(jiān)管具有高度的專業(yè)性優(yōu)勢(shì)，能夠及時(shí)、有效地向行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)提供違法比較廣告的線索和證據(jù)。而大眾傳媒則具有公眾參與的廣泛性優(yōu)勢(shì)，在當(dāng)前社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)不夠強(qiáng)大，執(zhí)法和司法力量不足的情況下，加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督無(wú)疑是切實(shí)維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和同業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者利益的主要途徑?！　「?jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行機(jī)制，比較廣告是競(jìng)爭(zhēng)的表現(xiàn)形式，也是競(jìng)爭(zhēng)的捷徑。我們不能因某些比較廣告引發(fā)的不良競(jìng)爭(zhēng)而因噎廢食禁止比較廣告的合理存在，也不能放任自流、聽(tīng)之任之。只有雙劍并舉——在對(duì)虛假、詆毀性等比較廣告予以禁止的同時(shí)，對(duì)真實(shí)、客觀、全面的比較廣告給予支持和保護(hù)，才能真正維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)合法經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的應(yīng)有權(quán)益，比較廣告這一“懸崖邊上的舞蹈”也才能真正煥發(fā)出自身的異彩。　　(六)健全比較廣告的法律責(zé)任　　要充分發(fā)揮比較廣告的經(jīng)濟(jì)效能，僅有行為規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須健全相關(guān)的法律責(zé)任，加大對(duì)違法行為的打擊力度：首先，明確違法比較廣告的表現(xiàn)形式和法律責(zé)任——廣告立法應(yīng)及時(shí)總結(jié)比較廣告實(shí)踐，采取抽象規(guī)定和具體列舉相結(jié)合的方法，對(duì)各種違法比較廣告行為及其法律責(zé)任予以明確規(guī)定。其次，明確比較廣告的經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者和出證機(jī)構(gòu)的義務(wù)及法律責(zé)任——三者應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行有關(guān)行為，超越業(yè)務(wù)范圍經(jīng)營(yíng)、發(fā)布違法比較廣告或出證的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，出證機(jī)構(gòu)不按規(guī)定出證或提供虛假證明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，并追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。在具體責(zé)任形式上，應(yīng)當(dāng)以民事責(zé)任為主，輔以行政責(zé)任和刑事責(zé)任?！　∽⑨?　　【作者簡(jiǎn)介】　　孫晉，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授,新疆大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)。　　柴瑞娟，武漢大學(xué)法學(xué)院2006級(jí)博士生?！　　咀⑨尅俊　”疚氖峭跸攘纸淌谥鞒值膰?guó)家社科基金青年項(xiàng)目“公平交易與競(jìng)爭(zhēng)立法完善中的難點(diǎn)問(wèn)題研究”(批準(zhǔn)號(hào)為04CFX011)的部分成果?！　1]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用與完善》，法律出版社1992年版，第316頁(yè).　　[2]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法新論》，人民法院出版社2001年版，第646頁(yè).　　[3]安青虎：《國(guó)外廣告法規(guī)選譯》，中國(guó)工商出版社2003年版，第117頁(yè).　　[4]邵建東：《德國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法如何評(píng)價(jià)比較廣告》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》，2001年春季刊.　　[5] 謝曉堯：《競(jìng)爭(zhēng)秩序的道德解讀》，法律出版社2005年版，第356357頁(yè)?！　6]譚玲、夏蔚：《論比較廣告的法律規(guī)制》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第2期?！　7]王寧、錢婷：《美國(guó)廣告內(nèi)幕》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1991年版，第83頁(yè)。　　[8]全國(guó)人大法工委編：《廣告法與廣告實(shí)務(wù)大全》，中國(guó)方正出版社1995年，第101頁(yè)?！　9]王曉曄：《不得詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手——比較廣告中的法律問(wèn)題》，載《國(guó)際貿(mào)易》2003年第11期。　　[10]楊青平：《論比較廣告》，載《中國(guó)廣告》1997年第3期?！　11]羅明宏：《不實(shí)廣告案例解讀》，中國(guó)政法大學(xué)2003年版，第3頁(yè)?！　12]程敏：《論比較廣告的法律規(guī)范》，載《中國(guó)工商管理研究》2002年第10期?！　13][美]唐納德A吉爾摩等著：《美國(guó)大眾傳播法判例評(píng)析》，梁寧譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第497頁(yè)?！　14] 劉孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第361頁(yè)?！　15] 邵建東：《德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，153154頁(yè)。　　[16]安青虎譯：《國(guó)外廣告法規(guī)選譯》，中國(guó)工商出版社2003年版，第109110頁(yè)?！　17]同上注，第140141頁(yè)?！　18]同上注，第134135頁(yè)?！　19]同上注，第211頁(yè)?！　20]王培章譯：《加拿大食品對(duì)比廣告準(zhǔn)則》，載《工商行政管理》1999年第6期?！　21]我國(guó)國(guó)家工商局在1993年發(fā)布的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》(試行)中明確規(guī)定：“廣告中的比較性內(nèi)容，不得涉及具體的產(chǎn)品或服務(wù)，或采用其他直接的比較方式?！庇纱丝梢?jiàn)我國(guó)是禁止直接比較廣告的。　　[22]我國(guó)采取的亦是禁止性做法，《廣告法》第7條對(duì)此做了明確規(guī)定。例如“奇強(qiáng)洗衣粉，潔力最強(qiáng)”、“三江家具，品種最全，價(jià)格最低”及“原來(lái)最好的就在身邊，玉蘭油”等等廣告均因使用了最高級(jí)用語(yǔ)而被強(qiáng)制改版或禁播?！　23]安青虎譯：《國(guó)外廣告法規(guī)選譯》，中國(guó)工商出版社2003年版，第233245頁(yè)。　　[24]我國(guó)法律對(duì)此未明確規(guī)定。但根據(jù)《商標(biāo)法》商標(biāo)注冊(cè)人享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而該法《實(shí)施細(xì)則》第29條規(guī)定將商標(biāo)用于廣告宣傳為商標(biāo)使用行為，由此可推斷我國(guó)商標(biāo)法禁止在廣告中使用他人注冊(cè)商標(biāo)?！　25]李瑞：《比較廣告的有關(guān)法律問(wèn)題探討》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2001年第5期?！　26]孔祥?。骸斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第319320頁(yè)。