【正文】 立法和實務來看，對于比較廣告的規(guī)范大體上可以分為三種類型：(1)禁止任何有比較性質(zhì)的比較廣告，主要是法國、意大利等傳統(tǒng)的大陸法系國家。言論自由作為一項基本人權(quán)，被列在憲法政治自由的第一項，國家應給予最大限度的保護。 [8]德國過去幾十年的法院判決均認為，比較廣告違反了善良風俗，如果一個廣告主必須要把自己的產(chǎn)品或服務與另一個產(chǎn)品或服務進行比較，其目的就是要讓消費者知道自己的優(yōu)點，這種打擊別人抬高自己或者說用別人的產(chǎn)品作為臺階提升自己產(chǎn)品的地位的做法不符合“效益競爭”的理念，為不正當競爭行為。前者指廣告主對競爭對手的產(chǎn)品或服務持一種負面的、批評性的態(tài)度，通過揭示對方在質(zhì)量、價格等方面的缺陷來抬高自己。比較廣告，因各國對其規(guī)制不同，在不同的語境中，其內(nèi)涵和外延也差異極大。不正當競爭?！?[2]而大陸法系國家則多規(guī)定只要指明被比較的產(chǎn)品品種或類型即可構(gòu)成比較廣告，無須言及特定的競爭對手，如《歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于誤導廣告和比較廣告的指令》(1984年制定，1997年修訂，第84/450/EEC號)第2條規(guī)定：“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告。前者以客觀事實或科學依據(jù)為比較基礎，如彩電的清晰度和耗電量、冰箱的體積和制冷性能等。 [9]　　然而我們必須看到，比較廣告的生成和興起，有其必然性。美國曾將商業(yè)言論排除在憲法第一修正案外，最高法院于1979年Bigelow案后認為商業(yè)廣告屬于言論自由所保障之客體。(3)對比較廣告限制較少，如美國、英國、加拿大等國。、商號或其他識別性標志或者競爭產(chǎn)品的聲譽做不公平的利用。③廣告中對比的內(nèi)容，應當建立在充分且正當?shù)膶嶒灮A上，并應遵守行業(yè)普遍接受的衡量標準。首先，比較廣告必須針對產(chǎn)品的具體部分進行比較，不是對泛指的、沒有參照物的、缺乏明確比較內(nèi)容的產(chǎn)品進行比較。韓國《不正當競爭行為防止法》明確禁止此類廣告。比較廣告在我國歷史上早可覓其蹤跡，宋朝時“萬柳堂藥鋪”的一則銅板印刷廣告，即采用了對比形式凸顯其藥品的獨特功能?！　⊥ㄟ^以上對相關(guān)法律規(guī)范的考察，不難看出，我國關(guān)于比較廣告的立法缺陷是十分明顯的，尤其是隨著現(xiàn)實中比較廣告的發(fā)展和邊緣性比較廣告的大量出現(xiàn)，相關(guān)法律出現(xiàn)了嚴重的滯后：(1)法律條款簡單，法律層次不高，法律效力低下。過于顧及其負面影響而將”嬰兒與洗澡水一同倒掉”的因噎廢食做法，并非理性明智之舉。其中后兩者尤為重要，廣告業(yè)自律組織的監(jiān)管具有高度的專業(yè)性優(yōu)勢，能夠及時、有效地向行政機關(guān)、司法機關(guān)提供違法比較廣告的線索和證據(jù)?！　10]楊青平：《論比較廣告》，載《中國廣告》1997年第3期。例如“奇強洗衣粉，潔力最強”、“三江家具，品種最全，價格最低”及“原來最好的就在身邊，玉蘭油”等等廣告均因使用了最高級用語而被強制改版或禁播?！　20]王培章譯：《加拿大食品對比廣告準則》，載《工商行政管理》1999年第6期?！　6]譚玲、夏蔚：《論比較廣告的法律規(guī)制》，載《法學評論》2002年第2期。不符合這些標準的比較廣告，應受到限制或被禁止。也即采抽象原則與具體規(guī)定相結(jié)合的做法，在《反不正當競爭法》中對比較廣告予以原則性規(guī)定，同時明文列舉比較廣告構(gòu)成不正當競爭的具體情形，明確凡違反自愿、平等、公平、誠實信用原則的行為均為不正當競爭行為，從而將一切目的和手段不正當?shù)谋容^廣告納入《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍。由此看來，我國《廣告法》并沒有完全吸收《廣告審查標準》(試行)關(guān)于比較廣告的立法規(guī)定。在比較廣告中使用他人的注冊商標是否構(gòu)成侵權(quán)，國際上有兩種觀點：一種是只要使用注冊商標即構(gòu)成商標侵權(quán)，如馬來西亞《商標法》明確規(guī)定，使用注冊商標構(gòu)成對該商標的侵害。這不但不構(gòu)成對被比較者名譽和信譽的侵害，相反，還會在一定程度上刺激和鼓勵被比較者改進商品?！　?。通過使用證明書的方式陳述的比較不應暗示，證明書表達了一個以上的個體的想法，除非這個人代表了大多數(shù)人的觀點。、相關(guān)的、可核實的和典型的特征，可以包括價格。　　與以上爭議相應，各國傳統(tǒng)上對比較廣告的態(tài)度也不盡一致。　　另從比較廣告與言論自由的關(guān)系來看，言論自由是人民表達自己思想的權(quán)利，是思想自由流通，使人民得到充分資訊和自我實現(xiàn)機會的保障。事實上，也正是因為這些弊端的存在，導致了比較廣告在世界上為很多國家所禁止，如西班牙《廣告法》明確規(guī)定：“比較性廣告屬不實廣告，這種廣告沒有產(chǎn)品、服務的根本特征、相近似特點及客觀上可展示的特征為依據(jù)，應予禁止”。(2)以對競爭對手的態(tài)度不同，可分為批評性比較廣告和依附性比較廣告，也可稱之為區(qū)分性比較廣告和寄生性比較廣告。將克里斯勒汽車與大眾汽車、福特汽車加以比較，以顯示其良好的功能和新穎的造型，獲得巨大成功。合法性?！?[3]　　上述定義雖反映了比較廣告的本質(zhì)，但或在范圍上失之過窄或定義過于概括籠統(tǒng)。后者則以主觀態(tài)度評價與感受作為比較的基礎。市場經(jīng)濟的特征之一就是競爭，商品或服務之間的競爭必然反映到廣告中來，當銷售者對其商品的優(yōu)點的宣揚不足以壓倒競爭者時，就會想方設法攻擊競爭對手，這是商人的天性，也是商業(yè)的必然，比較廣告也就應運而生，這是市場現(xiàn)實。1993年最高法院對商業(yè)言論保護的基本原則做了總結(jié)：“商業(yè)市場如我們社會文化生活的其他方面一樣，提供了思想和信息繁榮的場所……這些信息的價值由言論者和聽眾而不是政府享有。如加拿大《廣告準則》規(guī)定：“比較的商品必須確定是相互競爭的且應由研究數(shù)據(jù)支持，使用最高級形容詞應與任意比較廣告遵循同樣的準則，應盡可能具體，若無法證明，就不應使用。 [16]　　《英國電視廣告業(yè)行為標準準則》第26條規(guī)定：，無論是對于所宣傳的商品或者服務，還是用作比較的對象，均不得使比較結(jié)果存在誤導消費者的可能性。④基于有選擇性的具體特征或?qū)傩缘膶Ρ龋坏眯Q在總體上是優(yōu)越的。其次，比較廣告必須針對產(chǎn)品的共同特征、共同條件進行比較，并非只對個性進行比較或者在不同條件下進行比較。德國聯(lián)邦最高法院的判例和學術(shù)界占主導地位的觀點亦認為此屬寄生蟲式的不勞而獲行為，是對他人勞動成果的不當利用。 [25]到了當代，隨著我國市場經(jīng)濟的繁榮，比較廣告也愈發(fā)倍受青睞。作為規(guī)范廣告業(yè)的基本法律，《廣告法》僅有三條對比較廣告做了規(guī)定。通過相應立法，對直接比較廣告予以謹慎地承認兼適當?shù)囊?guī)制，才能更好地揚其長避其短。而大眾傳媒則具有公眾參與的廣泛性優(yōu)勢，在當前社會物質(zhì)基礎不夠強大，執(zhí)法和司法力量不足的情況下，加強社會監(jiān)督無疑是切實維護市場經(jīng)濟秩序、保護消費者權(quán)益和同業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者利益的主要途徑?！　11]羅明宏：《不實廣告案例解讀》，中國政法大學2003年版，第3頁。　　[23]安青虎譯：《國外廣告法規(guī)選譯》，中國工商出版社2003年版，第233245頁?！　19]同上注，第211頁?！　1]孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善》，法律出版社1992年版，第316頁.　　[2]孔祥俊：《反