【正文】 理（人倫關(guān)系）的延長。政治法律和倫理之間究竟應(yīng)該怎樣劃分界線，又如何取得合理的協(xié)調(diào)？這是一個仍待進一步研究的問題。中國傳統(tǒng)的經(jīng)驗在此一問題上自然可以有重要的新啟示，但必須強調(diào)的一點是，我們必須認真吸收西方人在發(fā)展法治與民主方面的歷史經(jīng)驗。在內(nèi)向超越的中國價值系統(tǒng)中，由于缺乏上帝的觀念，法律始終沒有神圣性，但西方現(xiàn)代化法律已逐漸以“理性”代替了“上帝”，中國人對于人有理性的說法并不陌生，因此沒有理由不能接受現(xiàn)代的法治觀念。沈家本在革新中國法律時已經(jīng)充份地證明了這一理論上的可能性，問題只在于我們?nèi)绾闻囵B(yǎng)守法的習(xí)慣而已。香港、新加坡同樣是一個以華人為主體的社會，英國人所奠定的法治基礎(chǔ)已由香港人、新加坡人毫無困難的繼承了下來，這更從事實上證明了中國（華）人實行法治決無所謂的“能不能”的問題。由上述我們可以得知，論者一系列涉及法治“本土資源”的諸多論點，是以法學(xué)研究的面貌重新出現(xiàn)，其實質(zhì)內(nèi)涵基本上并未超過中國近代思想史上既有的學(xué)術(shù)爭議與見解。3．從評釋“本土資源”的法學(xué)論點出發(fā)分析“西風東漸”后發(fā)生在中國農(nóng)村中的法律與文化上的沖突（1）中國農(nóng)村的內(nèi)在生態(tài)與國家關(guān)系的說明從社會學(xué)研究的角度來觀察，在理想的狀態(tài)下，國家進入鄉(xiāng)村秩序的方式通常有兩種：一是以立法的方式進入。即以國家頒布的法律作為規(guī)范基層秩序的標準。在這種情況下，基層組織是執(zhí)行國家法律的機構(gòu)，在未經(jīng)授權(quán)的前提下，其不應(yīng)有立法權(quán)，基層組織的工作內(nèi)容應(yīng)是貫徹國家法律的實施；二是以仲裁的方式進入。亦即國家不直接干預(yù)基層的管制規(guī)則，而是在出現(xiàn)爭議時，才介入裁定是非。由于裁定的結(jié)果必須由基層組織去執(zhí)行，因此裁定的權(quán)威性就不得不極大的依賴執(zhí)行者。由于這種裁定只有進入的暫時性，其通常只針對單一事件，并且未見得即能成為遵循的范例。在這種情況下，基層組織往往會發(fā)展出自己的規(guī)則來處理事件，國家對這種情形通常處于默認的狀態(tài)，當基層組織不能或不想自己解決問題之時，才會考慮“邀請”國家的進入。在中國所發(fā)生的情形多屬于第二類。在這種情形下，基層組織的重要不僅在于他的官方授權(quán)地位，而且在于他是一種相對獨立的、在某種情況下甚至是一種排他性的管理機構(gòu)?！跋鄬Κ毩⑿浴币馕吨藞?zhí)行國家法令之外，在鄉(xiāng)村的局部范圍里，它們往往有著在長期實踐中，被默認擁有相當一部份的“立法”與“司法”權(quán)。這些權(quán)力雖然并不代表國家，但是其權(quán)威性卻不遜于國家法律。在執(zhí)行方面，享有相當程度的選擇空間，在聯(lián)系國家進入的方面，基層組織具有“邀請”及“選擇”的權(quán)力。而“排他性”意味著基層組織的立法和管轄權(quán)，并不能輕易地被其它組織或權(quán)力替代或廢除；即便是國家法律有類此規(guī)定，實際上也往往會因為欠缺執(zhí)行機制或能力而不能發(fā)生實際效用。這種情形在鄉(xiāng)村秩序中構(gòu)成了一系列重要的社會建制，她與其它制度（例如：土地集體所有制）共同作用，維系了現(xiàn)階段基層組織的支配地位。這些社會建制之所以重要，是因為村民的各項“權(quán)利”（依據(jù)通常的分類，有政治“選舉”、財產(chǎn)“收益”、社會“福利”等權(quán)利）傳統(tǒng)上是由“村莊”而不是由“國家法律”來實現(xiàn)（承擔）。雖然國家法律理應(yīng)發(fā)揮保護村民權(quán)利的作用，但這種作用往往僅限于抽象的原則性表述；在具體的實踐中，基層（村莊）組織對村民分享權(quán)利的界定權(quán)力長期受到各界的默認；其結(jié)果是在鄉(xiāng)村這一個層面里，有關(guān)農(nóng)民權(quán)力（權(quán)利）的（行政、司法）界定與（司法）管轄，并未由不同的單位（分權(quán)）負責，而是緊密的結(jié)合在一起。如果村民離開了基層組織的管轄范圍，就等于放棄了其原可分享的各項權(quán)利（在城市的“單位”里，也有類似情形）。在北方農(nóng)村中所謂的“炕上開庭”，正充分反映了上述現(xiàn)象。村干部的在場，代表了一種與國家正式法律權(quán)力不同的另一種結(jié)構(gòu)性知識（地方性知識），這種知識支撐著國家權(quán)力和法律在鄉(xiāng)土中國的運轉(zhuǎn)。而村干部之所以愿意邀請或配合國家權(quán)力的進入，其實背后蘊含著利益交換的因素。村干部為法官提供了許多地方性知識，便利了法官所代表的國家權(quán)力的介入，但一般說來法官也會給村干部留點情面，對其就案件所表示的意見給予一定程度的尊重，這就使得村干部的地方性威望得以加強。當然，村干部也完全有可能藉其地方性知識以弱化國家權(quán)力在鄉(xiāng)土間的運作；在文革期間中國農(nóng)村普遍發(fā)生過的“瞞產(chǎn)多分”的現(xiàn)象就是例證。如果將時間回溯到民國時期，雖然支配社會運作的原因力有著一定變化，但是調(diào)解的狀況一樣顯現(xiàn)出了鄉(xiāng)土社會中回應(yīng)法律的態(tài)度，當時負責調(diào)解的是鄉(xiāng)中的長老，保長因為沒有社會地位，所以并不發(fā)言，調(diào)解的整個過程就是由鄉(xiāng)紳來評理。換言之，鄉(xiāng)紳是在綜合實情之后，依據(jù)道德評判來界定村民的權(quán)利。各地基層組織界定村民各式權(quán)利的情形本有一定差距，而國家法律在近年來加強了進入農(nóng)村的力度，部分地區(qū)的部分村民開始將法律當成解決在農(nóng)村所發(fā)生問題的一種新出現(xiàn)的杠桿力量。此外因為村干部的威信普遍下降，所以基層組織維持農(nóng)村穩(wěn)定的難度正在增高。實踐中，甚且有村干部主動放棄部分界定村民的權(quán)力，而將其權(quán)力“讓渡”給類似市場機制（例如：征地補償、自留地隨意出售…）或基層公安派出所與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（例如：鄰里糾紛、宅基地分配…）的情形。雖然基層組織因為在經(jīng)濟方面朝向非集體化發(fā)展，一定程度上影響了基層組織的支配地位，但是截至目前為止基層組織掌握界定農(nóng)民權(quán)利的情形仍未有根本性的改變。（2）因“本土資源”支撐而不受國家法律實質(zhì)控制的中國農(nóng)村法治情形實踐探索保障村民資格（權(quán)利）的權(quán)威（權(quán)力）如果是在基層組織而不是根據(jù)國家法律，村民就很難真正受到國家法律的完整保護。在中國的農(nóng)村社會里，這種例證俯拾皆是：A、四川某一農(nóng)村的村民代表會議曾經(jīng)“否決”了法院的判決，其拒絕讓兩位已經(jīng)與本村村民離婚的外來女子繼續(xù)擁有本村戶口以領(lǐng)取補償金，理由是要保護村莊的公共財產(chǎn)免受外人“貪圖”。B、陜西的某位男性農(nóng)民發(fā)現(xiàn)其妻在外打工時不守婦道，便將其妻帶回老家，在眾目睽睽下以硫酸毀其妻容。若是沒有村莊的縱容，一般情形下陜西的這位農(nóng)（村）民絕不敢如此挑戰(zhàn)法律，正是因為有“鄉(xiāng)規(guī)民約”（本文所指涉的鄉(xiāng)規(guī)民約，系指因地方仕紳、宗教信仰、成文與不成文的村莊規(guī)章制度等內(nèi)外部因素，所造成的實質(zhì)性規(guī)范力量。這些鄉(xiāng)規(guī)民約未必具備“習(xí)慣法”所須的要件。）的默許，這種暴力行為才得以存在。 因為在中國農(nóng)民的心中，如果不能先做好一個“我村”的“村民”，亦即做一個在社會關(guān)系里大家都接受的村民，特別是為基層組織所接受的村民，就談不上什么公民權(quán)利。C、1999年9月廣東省高院審理了一件案子，該案被告王秀英是東北農(nóng)民，曾在珠海打工；1994年被人拐騙至廣東農(nóng)村嫁（賣）給49歲的當?shù)剞r(nóng)民郭美南。被告原本不從，但郭美南在其兄嫂的幫助下強奸了被告。被告曾求助于當?shù)嘏沙鏊?，卻被懷疑是意欲詐財而未被理睬。該村村民也認為被告既是郭家花錢所買，就應(yīng)當老實聽話。被告在無奈之下懷孕生子，原來也想安穩(wěn)地過日子；但不堪郭美南兄嫂的長期辱罵，激憤之下將一杯硫酸潑向郭美南兄嫂的兩個孩子，同時還傷及了另外五名小學(xué)生。最后被告因故意傷害罪被判死緩。依據(jù)官方統(tǒng)計，中國拐賣婦女的事件極多，僅19911995年官方公布“獲解救”的被拐女性即達80,555人。在了解了陳桂棣、春桃在安徽實地調(diào)查后所撰寫的《中國農(nóng)民調(diào)查》內(nèi)容，與2007年6月爆發(fā)的山西黑磚窯事件之后。我們清楚地認識到，許多農(nóng)村地區(qū)違法亂紀的情形已經(jīng)到了令人發(fā)指的地步。類似這樣的暴力事件，在一般情形下，村里的干部與村民，甚至是公安單位并非不知道，但多數(shù)卻都默認這樣的情形不斷發(fā)生。當“里仁為美”在中國已經(jīng)成為稀缺資源；基本上只反應(yīng)利益分配、地方保護色彩、實力主義的“本土資源”，怎么還能繼續(xù)被國家社會所容忍？類此問題的一再發(fā)生，正顯現(xiàn)出其已經(jīng)是一種結(jié)構(gòu)性的社會問題；其中一點就是地方上的許多“當今社會現(xiàn)狀下“的“本土資源”式的處理爭議方式，早已經(jīng)逾越了道德與法律所能容忍的最低界限；但值得注意的是，論者強調(diào)必須從中國的“本土資源”中提煉出具有中國適應(yīng)性的解決爭端的中國式辦法的論調(diào)，卻基于各種原因在許多層面都激起了漣漪，甚至是回響。（3）中國的“本土資源”與“國家法律”間的沖突與調(diào)和方向中國即便是在高度工業(yè)化與城鎮(zhèn)化的村莊里，鄉(xiāng)土社會的特征仍然十分明顯。本村村民基于各種社會關(guān)系所形成的網(wǎng)絡(luò)，使得外來移民幾乎不可能融入當?shù)剞r(nóng)村；特別是工商業(yè)較發(fā)達的農(nóng)村有著相對豐厚的集體收入，只有本村村民才得以分享利潤。村莊的公共事務(wù)只是本村村民的事情，與外來移民沒有關(guān)系。為了確保本村村民的利益不受影響，村莊對村民身份的控制隨著經(jīng)濟的發(fā)展而愈趨嚴格。這種情形導(dǎo)致了以下幾種結(jié)果：一是嚴格拒絕外來移民申請本村戶籍；二是即便某位外來移民繳交了各種規(guī)費而擁有了本村戶籍，按照法律規(guī)定他的權(quán)利義務(wù)雖應(yīng)與本村村民一致，但實際上本村村民仍然拒絕承認他的“村民”身份，他仍然不能享有本村村民所享有的各種權(quán)益（其中包括分配宅基地、承包農(nóng)地、分享村莊集體創(chuàng)收利潤，以及參政機會等等）。只有極少數(shù)的外來移民，因為與本村村民結(jié)婚、學(xué)歷較高，并對本村有重大貢獻，或是繳交了高達數(shù)萬以上的規(guī)費（類似入股的費用）后，才可能真正享有“村民”待遇。在此要進一步說明的是，各村情形雖然有一定差異，但涉及集體經(jīng)濟分配時，即便是本村村民，也會因其是否系屬本集體經(jīng)濟組織戶籍之成員、因其是否已婚（男性入贅、女性出嫁）而有不同的分配比例；如其原籍為本村之現(xiàn)非農(nóng)戶口，則會因其是否為離退休人員、下崗、民營企業(yè)人員、大專（待業(yè)人員）…而有不同之分配比例。當同一村莊中的成員明顯地內(nèi)外有別時，外來移民既無法參與村委會選舉與監(jiān)督公共事務(wù)的運作，也沒有得以保護自己權(quán)利的有效制度；兩種身份不同的村莊成員或群體發(fā)生糾紛時，只要基層組織（村委會）公平處理，本村村民便會覺得不公平；因為在這樣的客觀環(huán)境下，“傾斜性的裁判結(jié)果”已經(jīng)成為了本村村民的法期待；而外來移民為了保護自己的權(quán)益，必然會發(fā)展出一種與之對抗的自我保護機制。由于欠缺公權(quán)力與國家法律的干預(yù)，外來移民眾多的村莊集體械斗的情形非常普遍，當械斗達到一定規(guī)模或是發(fā)生重大刑事案件時，村莊最終還是必須邀請國家法律的進入。實際上鄉(xiāng)規(guī)民約與政府法令的不同，主要在于其治理范圍的不同。二者之間既有相合之處，也有抵觸之處。那些未能相合的部分，通常各有一個自我發(fā)生作用的領(lǐng)域，并且彼此都不愿意讓對方進入自己所控制的區(qū)域，但又都需要對方來彌補自己的不足之處。例如鄉(xiāng)規(guī)民約需要官方的支持以顯示其權(quán)威性，而政府在其治權(quán)難以（例如：地處偏遠，管理成本太高）觸及的地區(qū)，則需要鄉(xiāng)規(guī)民約協(xié)助其規(guī)范地方秩序。從政府的立場上來看，鄉(xiāng)規(guī)民約應(yīng)該著重在約束自己的共同體，而不是造成地方性的權(quán)力壟斷，特別是不應(yīng)該與上級的法律、政策有所沖突，或是將上級的監(jiān)督排除在外。雖然在近一個世紀以來，政府不斷地發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象對其權(quán)力基礎(chǔ)的危害，也有意識的進行干預(yù)，但是成效一直不彰。這種困境并不肇因于當前的法律過于“現(xiàn)代化”而“鄉(xiāng)規(guī)民約”太過于本土，以致于二者之間的代溝難以彌合。真正的原因在于兩個性質(zhì)上非常相似的管制規(guī)范，相互競爭其彼此的管轄地位和范圍，一再企圖加強或擴張自己的“勢力范圍”，但政府卻對這種狀態(tài)一直提不出有效的解決辦法。這對國家管理成本的降低、法治化的進程、政令的上傳下達，以及在實質(zhì)上與觀念上消彌地方行政壟斷、地方保護主義色彩等等，均有極負面的影響。因之，論者強調(diào)“秋菊只是想要個說法”的這種觀點，乍看之下是一種維持現(xiàn)狀的保守主義，惟其必將大幅增加國家運作的各式成本，致使國家的現(xiàn)代化進程受到嚴重窒礙。在此同時必須注意的問題是，“鄉(xiāng)規(guī)民約“在許多農(nóng)村里并未形成文字，其往往只是延續(xù)以往的慣常作法，但在此所謂的延續(xù)，未必即是完全承襲以前的作法，在實踐中會根據(jù)當時的各種具體現(xiàn)況（包括人際關(guān)系等各式因素在內(nèi)）而做調(diào)整；而能夠進行調(diào)整的人，通常是有權(quán)力或比較擅于運用“規(guī)則”的人。農(nóng)村往往于分配集體收益時，才會形成相關(guān)的文字規(guī)定，這些規(guī)定通常會以以下三種方式出現(xiàn)：A、針對某次分配所形成的臨時性分配方案；B、長期適用的書面分配方案；C、討論分配方案所形成的會議記錄。其中最常見的是第三種方式，這些分配方案主要是參與決策者所制訂的，而非完全依據(jù)當?shù)氐娘L俗，因此隨意性很大。但在這些村干部（甚至是村民）看來，此乃依據(jù)《村民委員會組織法》規(guī)定依法履行的村民自治事項。至于《村民委員會組織法》這部法律是否不符法位階理論或是否抵觸公民的基本權(quán)利，以及村民是否懂得如何正確適用這部法律，尚不在考慮之列！類此現(xiàn)象其實不僅發(fā)生在農(nóng)村，在城市以及許多單位里均普遍存在。由于中國的法制（法治）建設(shè)還在起步中，所以即便有規(guī)則得以依循，但因為信息嚴重不對稱，規(guī)則模糊，規(guī)則可以隨時被調(diào)整的情形普遍存在，故而群眾與領(lǐng)導(dǎo)干部之間，經(jīng)常存在著信任感較低的現(xiàn)象。其實只要稍加思考就能知道，即使是到了現(xiàn)代，中國仍有巨大的貧富差距、城鄉(xiāng)差距、南北地域與文化的差距。試問要如何細致地照顧各地的法感情，又建構(gòu)一個符合各地“習(xí)慣（鄉(xiāng)規(guī)民約）”的法律體系與法律規(guī)定？在司法實踐上，民俗習(xí)慣具有諸多先天缺陷，例如：因其局部性導(dǎo)致普遍性不足、抽象性導(dǎo)致規(guī)范性不足、保守性導(dǎo)致進步性不足、低效性導(dǎo)致強制性不足等。曾經(jīng)針對法官們所做的“男方悔親，女方不返還彩禮；女方悔親、彩禮全部返還”、“女兒沒有繼承權(quán)”等民俗習(xí)慣的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，受訪法官們?nèi)舨皇且庖姴灰唬褪请m然在意見上大致一致，但對于要如何裁判與執(zhí)行判決，均感到十分棘手。事實上，想要在中國基層原有解決爭端的方法中，發(fā)展出既符合現(xiàn)代化要求，又符合各地地域性習(xí)慣與法感情的法律體系及法律規(guī)定，是毫無可能之事。在當前社會已經(jīng)進入了巨大的轉(zhuǎn)型時期，各種社會問題已經(jīng)非常尖銳的時候，論者倡導(dǎo)農(nóng)村這種既有“鄉(xiāng)規(guī)民約”的優(yōu)越性，是令人費解的。論者自己其實也認識到，與市場經(jīng)濟相伴的現(xiàn)代化促使人們在更大，更為均質(zhì)化的空間跨度中交流、交易和交往。各地的規(guī)則、風俗、習(xí)慣、語言以及文字的不同，必然會阻礙以工商市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的社會發(fā)展。一個南方人到北方做生意會不知所措，感到混亂和壓抑，而小型社會往往是“胳膊肘向里拐”，這也會令外來者感到不公平。當工商經(jīng)濟日益發(fā)展，人員流動日益增加，越來越多的人進入其它小區(qū)，而發(fā)現(xiàn)自己成為受欺負的陌生人之際，社會中的不滿也會日益增加。這也正是西歐首先是工商階級要求“國家”統(tǒng)一、法律統(tǒng)一的真正原因。此外，規(guī)則不同也就意味著規(guī)則繁多，以致于人們難以記憶或適應(yīng)，這時候許多規(guī)則就成了一種負擔。再者，鄉(xiāng)土社會自發(fā)性的變革過于緩慢，如果從市場經(jīng)濟的角度來看，就需要削弱，甚至是消滅那些不利于現(xiàn)代市場