【正文】 人看到德國的擔(dān)保用益及利用質(zhì)押，法國，意大利及日本的不動產(chǎn)質(zhì)之間的淵源與同一性，因而在與我國典權(quán)制度比較闡述和分析的過程中遇到很大困惑甚至導(dǎo)致混亂。因為盡管典權(quán)為用益物權(quán)，不動產(chǎn)質(zhì)為擔(dān)保物權(quán)，但兩者在功能上的共同之處畢竟又是顯而易見的。而對此問題如果不作歷史和法律功能的考察，就不能作出正確的答案。基于以上闡述，我們可以說，一方面，我國的典權(quán)與德國的擔(dān)保用益是淵源不同但實質(zhì)相同的法律制度；另一方面，雖然我國的典權(quán)與法國、意大利及日本的不動產(chǎn)質(zhì)不盡相同，但究其實質(zhì)與功能而言其實是基本相同的法律制度。因此，在考慮如何完善我國傳統(tǒng)法律的典權(quán)制度時，應(yīng)該一方面參考德國擔(dān)保用益與利用質(zhì)押制度，同時又參考法國，意大利即日本的不動產(chǎn)質(zhì)制度。例如，在明確典權(quán)的用益權(quán)性質(zhì)時，有一個問題必須予以說明，即出典物的回贖。因為在用益權(quán)關(guān)系中不存在用益物的回贖問題，所以如果認(rèn)為典權(quán)為用益權(quán)，那么就應(yīng)該解決這個矛盾。在此，完全可以借鑒德國的擔(dān)保用益制度，即將出典視為一種融資行為，把典價視為一種金融借貸，并以法律明確規(guī)定出典物上的實際用益得以直接抵銷典價利息或部分典價本身。典物的贖回只是解除用益權(quán)關(guān)系據(jù)以成立的法定原因之一。　　六、典權(quán)制度在我國繼續(xù)存在的社會現(xiàn)實意義　　通過以上對德國、法國及意大利等國利用質(zhì)押和不動產(chǎn)質(zhì)的考察，再認(rèn)真分析一下我國的典權(quán)制度，可以明確地說，我國傳統(tǒng)民法的典權(quán)，其目的、功能和性質(zhì)可以說完全與希臘時期的相抵利用一樣。而它與德國的擔(dān)保用益或利用質(zhì)押，與法國和意大利的不動產(chǎn)質(zhì)等，實際都是形式不同但功能基本一致的法律制度，而后者又都可溯源于希臘的利用相抵制度。因此，盡管我們長期對典權(quán)與不動產(chǎn)質(zhì)之間關(guān)系存在困惑，但若將其回溯到起點，那么其本質(zhì)和意圖反而一目了然了。可以說，法國、意大利及日本民法之間的差別及其對最初相抵利用制度的偏離，實際只是由于出自不同角度或強調(diào)的重點不同而導(dǎo)致的結(jié)果。但無論怎樣，其功能或法律效果都是大體相同的，即基于物和權(quán)利的變價性的交換利用滿足各自的利益需要。就此而言，我國的典權(quán)和德國的擔(dān)保用益更能反映上述各種制度本來的目的。換句話說，它們實質(zhì)上本來就是一種用益權(quán)?！　〖热晃覈鴤鹘y(tǒng)法律中的典權(quán)實際與德國民法中的擔(dān)保用益十分相似，即兩者都是以當(dāng)事人雙方均可獲得及時利用為出發(fā)點的。那么，應(yīng)該怎樣看待我國本身固有的傳統(tǒng)法律制度典權(quán)呢？在我國（臺灣除外），典權(quán)雖然至今并未在一般民事法律中予以明確規(guī)定，但為數(shù)不少的最高人民法院司法解釋和我國司法審判實踐對典權(quán)均予以確認(rèn)，學(xué)理上的有關(guān)論述也很多。在目前法律改革和民法典制定的討論過程中，關(guān)于是否在未來的民法典中設(shè)立典權(quán)制度尚有不同的看法。但大多數(shù)人認(rèn)為在我國未來的有關(guān)民事立法或民法典中應(yīng)保留設(shè)置這種傳統(tǒng)的法律制度。前述《中國物權(quán)立法草案建議稿》實際就已經(jīng)明確地表明了這種意向。其實，保留典權(quán)與否并不應(yīng)該著眼其是否“陳舊”，而應(yīng)該看看它是否具有獨特的法律機制和實際生命力和社會經(jīng)濟(jì)意義。從這種意義上講，典權(quán)無疑應(yīng)該保留。首先，長久以來典權(quán)關(guān)系在我國社會生活中的現(xiàn)實存在和法律上的確認(rèn)已是事實；其次，不論典權(quán)以什么面目出現(xiàn)，就其法律機制或規(guī)范功能來說，其存在是必然的，因為社會生產(chǎn)與生活交往活動需要這種制度。一個事物尚有繼續(xù)存在的生命活力，它就不應(yīng)被視為陳舊的。其實，本世紀(jì)初德國法律實踐所以采用擔(dān)保用益的形式重新設(shè)定了早就有的，但民法典卻沒有予以接受的相抵利用制度，原因就在于社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展?fàn)顩r需要這種制度?！耙粋€普遍承認(rèn)的思考原則是，并非立法者的意志，而是法律的意志才應(yīng)去探究，陳舊的法律制度對新的交往需要的適應(yīng)是一個法律史事實和必然?！鳛榻?jīng)濟(jì)交往表達(dá)的法律生活比所有學(xué)說都更為有力明確；人們不能囿于受時代約束的立法者想象范圍之內(nèi)；法律科學(xué)和判例解釋最主要的使命之一正是為了法律發(fā)展與社會生活保持一致而努力?！盵15]()　　從我國的社會現(xiàn)實看，保留并完善典權(quán)制度也具有十分重要的現(xiàn)實意義。第一，促進(jìn)和穩(wěn)定正在發(fā)展著的公民個人之間的物權(quán)關(guān)系。作為用益權(quán)之一，典權(quán)亦是最大程度實現(xiàn)物之價值或取得物之最大利益的重要手段，所以它應(yīng)是一個健全的物權(quán)制度中的必然組成部分；第二，增進(jìn)社會財富的利用效率。我國正在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，而典權(quán)作為一種用益方式，是融通社會成員之間既有的各種生產(chǎn)和生活資料，即所謂資源優(yōu)化配置資產(chǎn)或交易資本，而典權(quán)人則獲得出典物上的用益?？傊鞘袌鼋?jīng)濟(jì)不可缺少的“催化劑”或“推動劑”之一。第三，確認(rèn)經(jīng)濟(jì)改革所帶來的積極成就。隨著我國城市住房制度改革的進(jìn)一步發(fā)展，典權(quán)制度本身的存在與發(fā)展亦將獲得更充分的社會基礎(chǔ)。例如現(xiàn)今我國商品房已經(jīng)大量進(jìn)入市場，私人房產(chǎn)在迅速增加。而從法律實踐和德國的歷史經(jīng)驗看，在住房私有制度下，擔(dān)保用益或典權(quán)是自然要出現(xiàn)的物權(quán)關(guān)系。第四，完善物權(quán)制度。從更廣泛的意義上看，我國現(xiàn)已明確規(guī)定土地使用權(quán)可以有償轉(zhuǎn)讓，而它實際上意味著土地用益權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。隨著土地使用權(quán)交易市場的發(fā)展，土地使用權(quán)實際已經(jīng)作為買賣的標(biāo)的廣泛存在。而典權(quán)這種物權(quán)形式給房地產(chǎn)所有人以不轉(zhuǎn)移所有權(quán)實現(xiàn)土地用益的可能。所以在我國現(xiàn)今實行土地有償使用或使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，典權(quán)都會是一種頻繁普遍的重要物權(quán)現(xiàn)象。正因為如此，類似德國民法上的擔(dān)保用益或利用質(zhì)押，類似法國、意大利及日本的不動產(chǎn)質(zhì)的典權(quán)，將來無論是在我國農(nóng)村還是城市，都必然會愈來愈多的基于現(xiàn)實社會條件而出現(xiàn)，甚至還要比擔(dān)保用益在德國更為發(fā)展和普遍。關(guān)鍵是我們對此社會法律關(guān)系怎樣予以確認(rèn)。第五，與具體法律制度無關(guān)，但又的確自然存在的心理因素，即文化的自我維護(hù)意識也當(dāng)然地要求我們認(rèn)真地對待仍具有生命力的傳統(tǒng)法律文化因素。當(dāng)代中國法制是以西方法制為模式形成的這一歷史事實并不意味著傳統(tǒng)的東西一無可取，相反，我國現(xiàn)有的民法規(guī)范之中，反映傳統(tǒng)法律文化的制度仍然大量存在，以后亦將根據(jù)我國社會和歷史發(fā)展的需要繼續(xù)存在下去。典權(quán)是一個典型的傳統(tǒng)法律制度，但又完全適應(yīng)現(xiàn)實社會法律生活的需要，故沒有充分理由說它是陳舊的制度而予以廢除。那種認(rèn)為即使將來要是有人拘泥于習(xí)慣對房屋設(shè)定典權(quán)，雖因物權(quán)法未有規(guī)定而不能發(fā)生物權(quán)效力，但可以通過認(rèn)可準(zhǔn)用債法關(guān)于附贖回特約之買賣的規(guī)定而獲得妥善解決的看法，首先是沒有認(rèn)識到典權(quán)作為一種用益權(quán)所具有的特殊功能，其次是忽略了作為典型傳統(tǒng)法制的典權(quán)所具有的法律文化意義?！　〉錂?quán)制度在中國的產(chǎn)生和存在有著特定歷史文化背景，換言之，典權(quán)實際也表現(xiàn)著一種法律文化現(xiàn)象。中國歷史上固守家業(yè)的傳統(tǒng)觀念顯然對這種制度的發(fā)生與存在起到了重要作用，并且因此形成一種特點。但是這種特點并不是像臺灣和大陸有些人所說得那樣是出于傳統(tǒng)的敬祖守業(yè)觀念，這只是一種表面現(xiàn)象。事實上，對家庭財產(chǎn)的重視與固守是不同民族社會的一種普遍現(xiàn)象，它根本上是財產(chǎn)私有觀念的體現(xiàn)。但由于中國社會長久地滯留于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會歷史階段，而不是像西方資本主義社會那樣早在幾百年前就已經(jīng)進(jìn)入自由資本主義時期，故使得這種財產(chǎn)私有觀念在我國更多地表現(xiàn)為財產(chǎn)家庭所有觀念。于是，這也就成了我國特有的一種文化現(xiàn)象。所謂典權(quán)的傳統(tǒng)文化特色，基本上應(yīng)該由此出發(fā)來理解。實際上，很多法律制度都是人類共有的。只是由于不同歷史文化背景對它的詮解，使之有了彼此之間的區(qū)別。一句話，文化的詮解方式在此起決定作用。在這種文化詮解的背后，實際往往隱喻著一種本質(zhì)共同的東西。正是在此意義上，我們才更應(yīng)該了解其他國家的法律制度?！　〔贿^，一個頗有意思且值得認(rèn)真思考和討論的問題是，我們是應(yīng)將典權(quán)原原本本的作為一種特殊的用益物權(quán)形式在我國的新民法典中予以規(guī)定，還是使之對德國的擔(dān)保用益有所借鑒，同時參考法國、意大利等國民法的不動產(chǎn)質(zhì)制度加以改造完善呢？但不管怎樣，有一點似乎要明確，即在我國未來的物權(quán)立法中，沒有必要同時設(shè)置典權(quán)和不動產(chǎn)質(zhì)兩種制度。因為雖然立法者給予這兩個制度以不同性質(zhì)，但考察它們的淵源、實質(zhì)、功能及效果，可知兩者基本上是相同的，故沒有必要重復(fù)立法?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】　　[1]葉孝信主編．中國民法史[M]．上海：上海人民出版社，1993．　　[2]張晉藩．中華法制文明的演進(jìn)[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．　　[3]赫爾伯特彼柴可夫．新巴比倫時期的質(zhì)押權(quán)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