【正文】 張解除合同的事實理由成立，采取延期履行是相對更佳的救濟措施時，就不宜認為法官判決延期履行超越訴訟請求。根據民事訴訟法關于法官可建議當事人變更訴訟請求的規(guī)定，我國現(xiàn)行立法實已容忍法官依職權作出延期履行的裁決?！　　×⒔Y束語：風險分配與負擔　　　各種救濟措施重新分配當事人的利益和風險，尤其在不可抗力情形下，判決免責、解約和延緩履行都是以重新分配風險為落腳點，而非追究違約或者侵權責任。鑒于諸救濟措施均為民事安排，自應遵守權利自由處分原則。“有關不可抗力的規(guī)定不屬于強制性規(guī)范。由于合同的權利義務內容可由當事人自由議定，故當事人可通過在合同中設定擔保條款的方式規(guī)定不可抗力所造成的損害由債務人承擔；或與此相反，當事人也可約定債務人對不可抗力之外的其他原因造成的損害不承擔責任?！?[30] 免除責任為法官重新分配利益的方式，法官在判斷不可抗力是否引起免責效果時，須考量當事人是否放棄該免責利益，是否存在法定放棄情形。惟不存在放棄免責利益時，才能適用不可抗力免責條款?！　　〉谝唬庳熇娴拿魇痉艞?。當事人為顯示己方履約誠意，簽約時會明確放棄不可抗力的免責利益，此為明示放棄。不可抗力為影響私人權益的事件，若放棄免責利益且不影響社會公共利益者，該棄權意思表示應予尊重，自無適用不可抗力免責之余地?！　　〉诙庳熇娴奶貏e放棄。某些合同或者營業(yè)系以經營不可抗力風險為目的，若依合同或者營業(yè)性質能夠判斷出行為人已放棄不可抗力免責利益，即應作出符合合同及營業(yè)目的之解釋。在保險業(yè)中，特別放棄免責利益的情況最具有代表性。保險合同旨在向投保人或者受益人提供意外事故所生損害的利益保障。若保險合同未將某種損害列入保險合同的除外條款，在發(fā)生意外事故時，保險公司即不得主張適用不可抗力條款加以免責。最后，免責利益的法定放棄。不可抗力是一般免責事由，特別法可限制免責事由的適用范圍。民商法學界認為，不履行金錢之債引起的損害賠償，不得以不可抗力作為抗辯事由。除了特定貨幣之債及絕對的特種貨幣之債以外，性質上無適用關于給付不能規(guī)定之余地。 [31]　　　在前述明示放棄、特別放棄或者法定放棄的情形下，如果當事人以不可抗力作為免責理由，法官無須審查是否存在不可抗力，無須審查是否符合不可抗力的構成條件，可直接駁回抗辯?！　　?【注釋】　　作者簡介：葉林，中國人民大學法學院教授[1] Paradine v. Jane案件的法官判詞，見[英]A. G. 蓋斯特:《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第453頁。[2] 參見徐罡、宋岳、覃宇:《美國合同判例法》，法律出版社1999年版，第133頁。[3] Harris and Tallon: Contract Law Today，Oxford: Claredon Press， 1989， p119.[4] [英]阿蒂亞:《合同法概論》，法律出版社1982年版，第2頁。2002年，趙旭東教授等翻譯出版了《合同法導論》，措辭有所變化。[5] Taylor v. Caldwell， 3Bestamp。 S. 826 (Q. B. 1863) .SeeM. P. Furmston，Law of Contract， p. 555，Butterworth， 1986.[6] Krell v. Henry[ 1900 1903 ] ，All ER Rep 20， Court of Appeal. See H. G. Beale，W. D. Bishop，M. P. Furmston， Contract Cases amp。Materials，Second Edition， p. 359，Butterworthworth， 1990.[7] 同注4，第178頁。[8] [德]羅伯特霍恩、海因科茨、漢斯G1萊塞:《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第105—106頁。[9] 同注8，第122頁。[10] 參見[德]迪特爾梅迪庫斯:《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第286—289頁。另見王澤鑒:《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第25255頁。[11] 參見[德]迪特爾梅迪庫斯:《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第282頁。[12] 同注8，第109頁。[13]尹田:《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第315頁。[14]參見王利明:《合同法新論總則》，中國政法大學出版社1998年版，第712頁。[15]燕云捷、張渤:《不可抗力與意外事件的法律比較》，《西北大學學報》(哲學社會科學版) 2006年第3期，第124頁。[16]曾世雄:《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第26262頁。[17] 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第122條首次采納了意外事件的術語，將其與不可抗力并列，規(guī)定“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則”。[18] 同注16 ，第263頁。[19]參見注8，第153頁。[20]同注16 ，第49頁。曾世雄先生采取情事變遷詞，其基本含義與制度價值與本文所稱情勢變更相同。[21] 同注8，第104—105頁。[22] 馬俊駒:《我國債法中情勢變更原則的確立》，《法學評論》1994年第3期，第14頁。轉引自王青松:《情勢變更制度與合同落空規(guī)則比較研究》，《新疆大學學報》2006年第5期，第52頁。[23] 參見葉林:《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第194頁。[24]Logan v. Blaxton 71 So. 2d 675 (1954) ，轉自Gregory P. Williams， Coping w ith Act of God， S trike， and O therDelights The Use of ForceM ajeure Provision in M ining Contracts， 22 Mineral L. Institute. 433， 437 (1976) .[25]史尚寬:《債法總論》， (臺灣)榮泰印書館股份有限公司1978年版，第255頁。[26]同注25 ，第270頁。[27]同注25，第230頁。[28]同注25 ，第235頁。[29] 參見《合同法》第231條、311條和337條。[30]同注13，第316頁。[31]同注25 ，第244頁?！度毡久穹ǖ洹返?19條第1項規(guī)定，以金錢為標的之債務之不履行，其損害賠償額依法定利率定之，但約定利率高于法定利率時，依照約定利率；第2項規(guī)定，對前項損害賠償，債權人無須為損害證明，而債務人不得以不可抗力進行抗辯。 12 / 12