讓與擔(dān)保的價值定位與制度設(shè)計-資料下載頁
2025-04-13 01:42本頁面
【正文】 擔(dān)保（mortgage）發(fā)展的詳細內(nèi)容，可參見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000，第100頁下。[4] 參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，1999，第900頁下。[5] 類似的觀點甚至出現(xiàn)在上個世紀七十年代初期我國臺灣地區(qū)的“最高法院”的判決理由中，見臺灣地區(qū)“最高法院”1970年度臺上子第3917號判決。當(dāng)時，臺灣地區(qū)剛剛開始出現(xiàn)讓與擔(dān)保的法律現(xiàn)象。[6] 轉(zhuǎn)述自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000，第49頁。[7] 諸如在不要忘記讓與擔(dān)保制度在大陸法系民法上的歷史、準確理解我國臺灣地區(qū)如何對待讓與擔(dān)保制度等方面具有參考價值。[8] 王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000，第131頁。[9] 程力：《樓宇按揭對我國抵押權(quán)制度理論發(fā)展的影響》，載馬原主編《房地產(chǎn)案件新問題與判解研究》，人民法院出版社，1999，第15頁。[10] 劉晉：《樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整》，載馬原主編《房地產(chǎn)案件新問題與判解研究》，人民法院出版社，1999，第6頁。[11] 吳傳華：《商品房預(yù)售中的按揭及其法律思考》，載馬原主編《房地產(chǎn)案件新問題與判解研究》，人民法院出版社，1999，第4849頁。[12] 謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，1999，第899頁。[13] 史尚寬：《物權(quán)法論》，（臺北）1979，第382頁。[14] 史尚寬：《物權(quán)法論》，（臺北）1979，第383頁。[15] 鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》，法律出版社，1998，第402頁。[16] 王衛(wèi)國、王坤：《讓與擔(dān)保在我國物權(quán)法中的地位》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期。[17] 謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，1999，第908頁。[18] 關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，在學(xué)說上存在所有權(quán)構(gòu)成理論和擔(dān)保權(quán)構(gòu)成理論的爭議。祥見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000，第151頁以下。筆者認為，以所有權(quán)構(gòu)成理論解釋讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，幾乎沒有法律障礙，甚至實務(wù)操作簡單。另外，參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，1999，第904908頁。[19] 謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，1999，第900頁。[20] 鄒海林：《透視我國現(xiàn)行法上的擔(dān)保物權(quán)》，載鄒海林主編《金融擔(dān)保法的理論與實踐》，社會科學(xué)文獻出版社，2004。[21] 參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議搞：條文、說明、理由和參考立法例》，社會科學(xué)文獻出版社，2000，第770頁以下。[22] 見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與立法例》，社會科學(xué)文獻出版社，2000，第776786頁。[23] 錢明星：《物權(quán)法原理》， 北京大學(xué)出版社，1994，第62頁。[24] 劉保玉：《關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的幾個問題》，載鄒海林主編《金融擔(dān)保法的理論與實踐》，社會科學(xué)文獻出版社，2004。[25] 鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻出版社，2005，第403頁。值得注意的是，我國學(xué)者起草的中國物權(quán)法草案建議稿第411條規(guī)定，讓與擔(dān)保權(quán)的登記采取通知登記或者設(shè)定合同登記的形式。見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與立法例》，社會科學(xué)文獻出版社，2000，第780頁下。筆者認為，該草案所設(shè)計的讓與擔(dān)保的登記方式與擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利變動似乎無關(guān)，而且通知登記與設(shè)定合同登記分屬不同的兩種登記模式，實際上增加了讓與擔(dān)保登記公示的風(fēng)險。[26] 讓與擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)范圍不以登記公示為必要。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人可以直接行使擔(dān)保物的所有權(quán)，通過變價擔(dān)保物而受償。讓與擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)范圍，僅僅取決于當(dāng)事人的合意。原則上，讓與擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不限于原始債權(quán)。除非設(shè)定人和擔(dān)保權(quán)人另有約定，原始債權(quán)及其利息、原始債權(quán)行使不能發(fā)生的賠償金請求權(quán)、擔(dān)保權(quán)人行使擔(dān)保物所有權(quán)的費用，均屬于讓與擔(dān)保的債權(quán)范圍。[27] 擔(dān)保物的處分，包括但不限于擔(dān)保物所有權(quán)（權(quán)利）的移轉(zhuǎn)和在擔(dān)保物上設(shè)定負擔(dān)。[28] 史尚寬：《物權(quán)法論》，（臺北）1979，第389頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社，1999，第917頁。[29] 讓與擔(dān)保因第三人善意取得讓與擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)而歸于消滅。[30] 這里所稱“破產(chǎn)程序”包括和解程序、重整程序和破產(chǎn)清算程序。[31] 史尚寬：《物權(quán)法論》，（臺北）1979，第388頁。[32] 見陳榮宗：《破產(chǎn)法》，（臺北）三民書局，1986，第222頁下。[33] 鄒海林、常敏：《債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻出版社，2005，第407頁。[34] 對于這個問題，還有不同的解決方案。我國學(xué)者起草的中國物權(quán)法草案建議稿第416條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人未約定讓與擔(dān)保的實行方式或約定不明的，讓與擔(dān)保權(quán)人可以自由選擇實行方式?！绷夯坌侵骶帲骸吨袊餀?quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與立法例》，社會科學(xué)文獻出版社，2000，第84頁。轉(zhuǎn)貼于 中國論文下載中心 轉(zhuǎn)貼于 中國論文下載中心 31 / 31
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