【正文】 并未超出抵押的范疇，仍然為不動產(chǎn)抵押。一般認為，我國的讓與擔保就是我國實務(wù)上應(yīng)用的“商品房按揭”。因此，大陸法系民法理論上曾經(jīng)發(fā)生的有關(guān)讓與擔保的爭論，對于我國民法理論承認讓與擔保而言，能夠作為一種考量讓與擔保價值定位的背景參數(shù)[7]就已經(jīng)相當不錯了，不具有其他的實際意義。所以，虛偽表示說、脫法行為說、新型物權(quán)說和讓與擔保肯定說等多種民法理論上的見解，在我國目前并不構(gòu)成討論相同或者類似問題應(yīng)當有相同語境這樣的前提條件。讓與擔?？隙ㄕf認為，讓與擔保是設(shè)定人為達到清償債務(wù)的經(jīng)濟目的，依照讓與擔保契約將標的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人之非典型擔保，并非創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的擔保物權(quán)，不違反物權(quán)法定主義；就擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)而言，當事人為擔保債務(wù)的清償，確有移轉(zhuǎn)標的物權(quán)利的意思，不屬于通謀的意思表示之范圍；讓與擔保的設(shè)定，使得擔保權(quán)人取得標的物的受償權(quán)，并不以擔保權(quán)人取得擔保物的占有（留置）為內(nèi)容，況且在債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔保權(quán)人并非確定地取得擔保物的所有權(quán)，應(yīng)當就擔保物變價或估價以清償債權(quán)，即擔保權(quán)人負有清算義務(wù)，讓與擔保不存在規(guī)避法律禁止流質(zhì)契約的問題。[6]新型物權(quán)說認為，讓與擔保為法律沒有規(guī)定的新型物權(quán)，設(shè)定讓與擔保違反物權(quán)法定主義，應(yīng)當無效。讓與擔保在設(shè)定時，不僅違反占有改定的質(zhì)權(quán)設(shè)定要件，利用租賃契約等形式使得設(shè)定人繼續(xù)占有標的物，而且違反禁止流質(zhì)契約的強行法規(guī)范，約定標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人。脫法行為說認為，讓與擔保為脫法行為，違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。[5]這種見解，存在于德國的普通法時代和日本的明治末年。虛偽表示說認為，讓與擔保是當事人的通謀的虛偽意思表示，應(yīng)當無效。[4]集中而言，若以法典化的物權(quán)觀念或概念對待或者評價讓與擔保，讓與擔保在法體系中的地位確實有值得懷疑或值得討論的地方。物權(quán)法定主義為大陸法系物權(quán)法體系的結(jié)構(gòu)中樞，核心精神在于物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律加以規(guī)定，當事人不得依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)，并排斥一切對物權(quán)法定主義產(chǎn)生影響或沖擊的意思自治或行為。實際上，讓與擔保的爭論主要發(fā)生在大陸法系民法物權(quán)法典化的前后。讓與擔保在英美法上沒有產(chǎn)生劇烈的爭論，并非英美法欠缺邏輯嚴密的法制度體系，而是英美法上的讓與擔保自始至終都是在自身的邏輯體系內(nèi)演變、發(fā)展的。債務(wù)人或者第三人為擔保債務(wù)的履行，將擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，在債務(wù)清償后，擔保物返還于債務(wù)人或者第三人，在債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人可以就其取得之擔保物的權(quán)利直接行使權(quán)利以清償其債權(quán)。[2]原則上，讓與擔保的目的在于擔保債務(wù)的清償，將擔保物的所有權(quán)（權(quán)利）移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，以債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)（權(quán)利），擔保債權(quán)的清償。讓與擔保，是指債務(wù)人或者第三人通過移轉(zhuǎn)擔保物的權(quán)利之方式擔保債務(wù)履行的非典型擔保（相對于抵押和質(zhì)押擔保而言）。 一、讓與擔保爭論的語境差異我國民法究竟應(yīng)否將讓與擔保作為擔保之形態(tài)加以規(guī)定，亦是眾說紛紜。近現(xiàn)代大陸法系民法的固有理念和制度設(shè)計，則在較為狹小的空間接納了具有存在價值的讓與擔保，但卻引起了百多年的爭論。讓與擔保在不同的法域表現(xiàn)出不同之地位。引言英美法系繼受古羅馬法的信托制度(fiducia)而創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了讓與擔保 (mortgage) 制度，mortgage在語義上 和fiducia屬于同一概念[1]；英美法上的讓與擔保(mortgage)仍然保持著較為旺盛的生命力，并在促進市場經(jīng)濟發(fā)展的層面上發(fā)揮著融通資金的主要功能。我國民法學理論以及金融擔保實務(wù)接觸讓與擔保、并將之作為一種具有擔保功用的制度加以研究和利用，則是近十余年的事情。本文將主要就讓與擔保在我國存在之妥當性加以討論，并進而為讓與擔保制度的確立和發(fā)展提出建議。讓與擔保在法解釋論上應(yīng)當屬于附有擔保目的的權(quán)利讓與。債權(quán)人取得讓與擔保的擔保物之所有權(quán)，僅以擔保債權(quán)清償為目的，并僅得以擔保債權(quán)清償為限行使其對擔保物的所有權(quán)。在讓與擔保關(guān)系中，移轉(zhuǎn)擔保物的權(quán)利的債務(wù)人或者第三人，稱之為讓與擔保設(shè)定人；取得擔保物的權(quán)利的人，稱之為擔保權(quán)人，一般限于債權(quán)人；讓與擔保所移轉(zhuǎn)的擔保物的權(quán)利，包括但不限于所有權(quán)。[3]不論英美法上的讓于擔保以何種方式被移植到被英國法滲透的國家或地區(qū)，讓與擔保均以相同或者相似的面貌出現(xiàn)在社會生活中，人們在運用這個制度時并沒有哪怕是極少的懷疑。近現(xiàn)代大陸法系民法格外強調(diào)概念邏輯體系和物權(quán)法定主義。因此，在大陸法系民法物權(quán)法典化前后，德國、瑞士、日本等紛紛出現(xiàn)有關(guān)讓與擔保效力的爭論。因此，對于讓與擔保的法理念就產(chǎn)生了虛偽表示說、脫法行為說、新型物權(quán)說和讓與擔保肯定說等多種見解。讓與擔保設(shè)定人將擔保物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔保權(quán)人，僅具有形式上的意義，實質(zhì)上并沒有移轉(zhuǎn)擔保物的權(quán)利之意思，構(gòu)成雙方通謀而為虛偽移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。目前的理論和實務(wù)中已經(jīng)不再存在虛偽表示說了。對于物的擔保，立法例嚴格禁止當事人訂立流質(zhì)契約，況且質(zhì)權(quán)的設(shè)定必須移轉(zhuǎn)質(zhì)物的占有，當事人不得約定出質(zhì)人代為占有質(zhì)物。讓與擔保顯然是利用迂回手段，規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，以實現(xiàn)法律所禁止的行為，構(gòu)成脫法行為，自屬無效。但也有學者認為，讓與擔保為習慣法上的特殊的物的擔保制度，從物權(quán)法定主義的合目的性角度解釋，應(yīng)當加以承認。以上的爭論在我國目前的環(huán)境下，是否具有妨礙或者推動我國民法承認或者完善讓與擔保的意義呢？任何一種理論對于人們思考相同或者類似的問題都會產(chǎn)生某種拖拽或者推動的慣性，但我們在此應(yīng)當看到，當今的我國民法并不具有大陸法系民法物權(quán)法典化前后的社會、經(jīng)濟環(huán)境和歷史背景，更沒有因為法典化而建構(gòu)的邏輯嚴密的概念法學體系，物權(quán)法定主義更是紙上談兵。我國民法的發(fā)展歷程，畢竟沒有走過近現(xiàn)代大陸法系民法法典化的特殊歷程。在我國民法理論上，有關(guān)讓與擔保的爭論則主要集中于對讓與擔保在我國民法擔保制度中的地位或性質(zhì)問題的討論。[8]關(guān)于商品房按揭的性質(zhì)，理論和實務(wù)上確實存在如下的爭議。[9]有觀點認為，樓花預售合同中的預購人在和銀行簽訂按揭合同時，事實上對作為擔保標的的樓花并不享有任何物權(quán)，而僅僅享有債權(quán)請求權(quán)和將來利益的期待權(quán)，依照物權(quán)法定原則，樓花按揭明顯不屬于不動產(chǎn)抵押的范圍，應(yīng)當屬于權(quán)利質(zhì)押。[11]但較為普遍的觀點認為，我國實踐中的商品房按揭既不是抵押，也不是權(quán)利質(zhì)押，而是一種讓與擔保。在樓花按揭中轉(zhuǎn)讓的是一種債權(quán)（商品房預售合同中的債權(quán)），在現(xiàn)樓按揭中轉(zhuǎn)讓的是房產(chǎn)的所有權(quán)，而抵押權(quán)或權(quán)利質(zhì)押都無須轉(zhuǎn)讓標的物的財產(chǎn)權(quán)，而僅僅是