【正文】 ，怎么辦？我個(gè)人認(rèn)為，如果只是一般性的不合理，不是特別嚴(yán)重，這種情況下原告主張針對(duì)的是合法性，如果合理性問題沒有嚴(yán)重到否定其合法性的程度的，還是駁回訴訟請(qǐng)求。這僅是個(gè)人意見。（二）撤銷判決第70條[4]針對(duì)撤銷判決，規(guī)定了審查行政行為是否具備合法性的六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，不具備六項(xiàng)合法性標(biāo)準(zhǔn)的判決撤銷：注[4]：《行政訴訟法》第七十條規(guī)定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據(jù)不足的；（二）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權(quán)的；（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)?shù)?。”一是主要證據(jù)不足。要結(jié)合證據(jù)規(guī)則來(lái)判斷，是否能形成確信。二是適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤。這里指的是被訴的行政行為的法律法規(guī)運(yùn)用是否正確，是否充分全面的掌握相關(guān)法律依據(jù)，提供法律依據(jù)的責(zé)任在行政機(jī)關(guān)，不僅要提供作出行為的證據(jù)，還要提供作出行為的法律依據(jù)，法官還要看這些法律依據(jù)是否適用全面，不能以行政機(jī)關(guān)未向法庭提交為理由不審查考慮。還要看行政機(jī)關(guān)有無(wú)對(duì)法律進(jìn)行錯(cuò)誤、偏頗的解釋，上位法和下位法、新法和舊法之間不一致，行政機(jī)關(guān)作出的選擇適用是否正確。三是違反法定程序。這里是指違法法律規(guī)定的程序，我國(guó)沒有完整的《行政程序法》，目前有幾類行政行為有相應(yīng)程序性的法律，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》。我們?cè)诔绦蛞?guī)則不夠用、有缺失的時(shí)候，我們引用的是正當(dāng)程序原則。例如，作出影響相對(duì)人利益的決定時(shí)要給對(duì)方申辯的機(jī)會(huì)，自己不能做自己的裁量者。正當(dāng)程序是對(duì)法定程序是重要補(bǔ)充，尤其在法律不健全的時(shí)候給我們行政法官留下了很大的可以發(fā)揮的空間。四是超越職權(quán)。其中包括對(duì)授權(quán)規(guī)范可用性的審查。例如，地方政府部門對(duì)于臍帶血的采集規(guī)范，不能超越《行政許可法》規(guī)定的許可范圍。五是濫用職權(quán)，六是有無(wú)明顯不當(dāng)。五和六是行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的事項(xiàng)。在實(shí)踐中，判決很少出現(xiàn)濫用職權(quán)，所以需要使用明顯不當(dāng)?shù)母拍?。因?yàn)樾谭ㄉ嫌袨E用職權(quán)罪，所以法官對(duì)濫用職權(quán)的運(yùn)用很慎重，由于濫用職權(quán)會(huì)造成行政機(jī)關(guān)的抵觸，實(shí)際上濫用職權(quán)很少發(fā)揮作用。關(guān)于濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)如何區(qū)分呢？個(gè)人認(rèn)為，濫用職權(quán)主要是從主觀上講的目的不當(dāng)或考慮不當(dāng)，該考慮的不考慮，不該考慮的考慮立了，例如釣魚執(zhí)法。明顯不當(dāng)是從客觀結(jié)果上判斷，例如比例原則，其涉及到平等公正的問題。明顯不當(dāng)包含對(duì)不同主體不對(duì)等。以上幾種情況，只要出現(xiàn)一個(gè)，就可以做出撤銷判決。（三）重做判決撤銷之后可以判決重做，一般處理只是表述令其重做，并能夠指定期限的盡量指定期限。重做的行為還是和原來(lái)行為基本相同的行為怎么辦？我認(rèn)為這種情況除了可以重新起訴之外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)其拒絕執(zhí)行裁判的行為有一定的處理，可以參照第95條規(guī)定[5]，有的行為是看起來(lái)履行了判決，實(shí)質(zhì)上是拒絕了履行判決，當(dāng)然這是個(gè)人意見。注[5]：《行政訴訟法》第九十五條規(guī)定“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，行政機(jī)關(guān)或者第三人可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者由行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行。（四）部分撤銷判決撤銷判決中可以對(duì)一個(gè)行政行為部分撤銷，必須是訴訟標(biāo)的具有可分性的才能部分判決撤銷。（五）義務(wù)判決和給付判決的適用要實(shí)質(zhì)性解決糾紛，義務(wù)判決和給付判決應(yīng)當(dāng)能夠具體化的盡量具體化，否則又會(huì)倒退回過去。例如臺(tái)灣的立法例(即臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》)規(guī)定，對(duì)于行政處分（即我們大陸說的行政行為）的訴訟，應(yīng)以下列方式裁判：原告之訴不合法的，應(yīng)以裁定駁回原告訴訟；原告之訴無(wú)理由，應(yīng)以判決駁回；原告之訴有理由，且案件事證（事證即我們所說的事實(shí)和證據(jù)）明確，應(yīng)判命行政機(jī)關(guān)做成原告所申請(qǐng)之行政處分（即說這種情況下可以做出具體判決）；原告之訴雖有理由，但案件事證未臻明確，或涉及行政機(jī)關(guān)之行政裁量決定者，應(yīng)判命行政機(jī)關(guān)遵照其判決之法律見解于原告作成決定（也即是說這種情況下可以做出概括判決，但可以盡量明確地對(duì)今后處理的方向提出法律見解）。（六）確認(rèn)判決的適用確認(rèn)違法74條是確認(rèn)違法，74條第一款[6]相當(dāng)于駁回訴訟請(qǐng)求，第二款相當(dāng)于撤銷。關(guān)于74條第一款規(guī)定， 如果撤銷對(duì)公共利益有重大損害的，不適宜撤銷的，可以判決確認(rèn)違法，但不撤銷。如果行為有輕微的程序性違法，但不嚴(yán)重，也不影響相對(duì)人利益，不判決撤銷，但可以對(duì)其程序的違法性予以判斷。如果判決撤銷是對(duì)個(gè)人利益有重大損害的，能否不撤銷只確認(rèn)違法，例如婚姻登記撤銷會(huì)影響已經(jīng)長(zhǎng)期穩(wěn)定的家庭關(guān)系的，能否只確認(rèn)違法，這個(gè)問題給司法解釋留下了空間，目前還沒有明確。注[6]：《行政訴訟法》第七十四條規(guī)定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；（二）行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認(rèn)違法：（一）行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（二）被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的?！贝_認(rèn)無(wú)效75條[7]中出現(xiàn)了確認(rèn)無(wú)效判決。行政行為是有公定力的，即使行為違法，不被撤銷也是被視為有效的，但是有的時(shí)候行為違法過于嚴(yán)重、明顯，只要是正常人都能做出判斷，起訴無(wú)效也給予當(dāng)事人一個(gè)說法，無(wú)效的行政行為沒有起訴期限，條件是重大且明顯。確認(rèn)無(wú)效不受當(dāng)事人請(qǐng)求的約束，如果原告起訴撤銷，法院認(rèn)為無(wú)效可以判決無(wú)效，原告起訴無(wú)效，法院認(rèn)為有效的但有可能撤銷的要看是否過起訴期限。注[7]：《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認(rèn)無(wú)效?！贝_認(rèn)無(wú)效采用違法重大且明顯標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中不好掌握。德國(guó)《行政程序法》44條規(guī)定的無(wú)效的條件：“行政行為有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況而明知判斷為明顯者，行政行為無(wú)效。不具備第1款要件，下列者為無(wú)效行政行為：（1）雖已作出行為，但未表明行為由誰(shuí)作出；（2）根據(jù)法律規(guī)定僅可以交付一定文書方式作出，而未交付文書的；（3）行政機(jī)關(guān)在第3款第1項(xiàng)所列權(quán)限之外作出的行政行為，且未得到授權(quán)（這是違反事項(xiàng)管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定，但是這一條我們不適合借鑒，因?yàn)槲覈?guó)事項(xiàng)管轄和級(jí)別管轄本身界定不清楚）；（4）基于事實(shí)理由不能實(shí)現(xiàn)的行政行為；（5）行政行為的完成以違法行為為要件，該違法行為構(gòu)成犯罪或罰款事項(xiàng)要件；（6）違反善良風(fēng)俗。……”確認(rèn)無(wú)效不受當(dāng)事人請(qǐng)求的約束，法院可以直接作出確認(rèn)無(wú)效的判決。76條規(guī)定[8]，在無(wú)法撤銷的情況下，不撤銷的同時(shí)可以確認(rèn)違法和無(wú)效的，并可判決采取補(bǔ)救措施，但是賠償不包含在補(bǔ)救之內(nèi)，賠償是單獨(dú)的形式。這種補(bǔ)救措施近似于彌補(bǔ)行政行為的合法性的措施。如果賠償請(qǐng)求原告沒有提，法院是否能夠直接判決賠償？在理論上，不應(yīng)該判，但這種情況下我們可以釋明。注[8]：《行政訴訟法》第七十六條規(guī)定“人民法院判決確認(rèn)違法或者無(wú)效的，可以同時(shí)判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。”（七）變更判決變更并不是獨(dú)立訴訟類型，有些是撤銷判決的轉(zhuǎn)化形式，有些是給付訴訟的轉(zhuǎn)化形式。根據(jù)77條[9]，變更判決主要涉及兩種情況。關(guān)于變更內(nèi)容涉及給付的變更是沒有問題的，但涉及征收的問題變更判決是否妥當(dāng)？例如：關(guān)于征稅的決定，法院是否可以直接算出應(yīng)繳納稅額？個(gè)人認(rèn)為是可以的，但這個(gè)問題有待討論。注[9]：《行政訴訟法》第七十七條行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外。（八）行政協(xié)議判決本次修改將行政協(xié)議納入受案范圍。關(guān)于變更、解除協(xié)議的未補(bǔ)償?shù)目梢耘袥Q補(bǔ)償。相對(duì)人不履行協(xié)議的也不起訴的，行政主體不能提起行政訴訟，但是是否可以轉(zhuǎn)換為行政程序的執(zhí)行？個(gè)人認(rèn)為可以，但值得進(jìn)一步探討。（九）行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決的處理以前也有相應(yīng)的規(guī)定，但不好操作，現(xiàn)在的修改是為了增強(qiáng)其可操作性，例如公告和對(duì)個(gè)人罰款。其實(shí)我認(rèn)為公告是其中最好用的手段，是一個(gè)比較有針對(duì)性的手段，公告形式怎么設(shè)計(jì)現(xiàn)在正在考慮之中。我們行訴訟法修改小組若干成員單位抽調(diào)骨干力量目前正在寧夏封閉一個(gè)星期，緊鑼密鼓地討論起草行政訴訟法的司法解釋，其中也涉及到公告形式的內(nèi)容。三、行政非訴強(qiáng)制執(zhí)行的修改（一）關(guān)于申請(qǐng)執(zhí)行的期限，行政強(qiáng)制執(zhí)行法和行政訴訟法解釋以前的規(guī)定不一樣，強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)定的是3個(gè)月內(nèi)，此前的司法解釋是180天，那么其實(shí)很好辦，那就按照法律來(lái)處理。（二）判決駁回訴訟請(qǐng)求之后，原行政行為的執(zhí)行是判決執(zhí)行，還是非訴執(zhí)行， 我個(gè)人認(rèn)為走非訴執(zhí)行程序，當(dāng)然這在理論上有沖突，因?yàn)榇祟惏讣皇欠窃V的，是已經(jīng)經(jīng)過了訴訟的。但是兩者相比之下，會(huì)顯得訴訟判決執(zhí)行的程序更加不合適，因?yàn)榇祟愸g回訴訟請(qǐng)求的判決沒有執(zhí)行的標(biāo)的。（三）關(guān)于裁執(zhí)分離，沒有寫入法條，主要是立法機(jī)關(guān)不同意。但是不動(dòng)產(chǎn)強(qiáng)拆的執(zhí)行，法院不適合執(zhí)行，對(duì)司法權(quán)威的損害太大。立法機(jī)關(guān)也很清楚，很多事項(xiàng)不適合法院強(qiáng)制執(zhí)行，但是得等到強(qiáng)制執(zhí)行法修改的時(shí)候處理，而行政強(qiáng)制執(zhí)行法才剛出臺(tái)幾年，不會(huì)馬上修改。這樣就需要我們法院和政府達(dá)成默契，浙江高院和政府達(dá)成默契，對(duì)一些有權(quán)機(jī)構(gòu)可以強(qiáng)制的交由其自行強(qiáng)制執(zhí)行。深圳法院對(duì)于房屋拆除的執(zhí)行，只作出裁定，交由行政機(jī)關(guān)自己實(shí)施拆除。關(guān)注法客帝國(guó)（Empirelawyers），傳播法治正能量！因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，就講到這里。貫徹實(shí)施新修改的行政訴訟法 形成行政審判新常態(tài)時(shí)間：2015年3月8日下午主講人：最高人民法院副院長(zhǎng) 江必新新修改的行政訴訟法在今年5月1日開始實(shí)施，實(shí)施以后我們應(yīng)當(dāng)怎么樣應(yīng)對(duì)行政審判的新常態(tài)，我在這里做一個(gè)宏觀的概括。我對(duì)行政審判新常態(tài)的特點(diǎn)概括為四個(gè)問題。一 、 堅(jiān)持憲法將合法價(jià)值作為行政審判的首要價(jià)值（一）合法性價(jià)值是行政審判的基本價(jià)值。合法性價(jià)值是行政審判的基本價(jià)值，或者說是首要價(jià)值。合法性是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的基本憑證和力度。公平正義是社會(huì)對(duì)法律的基本共識(shí)。依法治國(guó)必須堅(jiān)持憲法至上，必須堅(jiān)持合法性審查。堅(jiān)持合法性原則是防止行政審判權(quán)濫用的重大措施。法律是達(dá)成行政裁判最低限度的共識(shí)，是避免無(wú)謂爭(zhēng)端的底線。因此，本次修改立法機(jī)關(guān)沒有采納有些人提出的取消行政訴訟合法性審查原則，或者增加合理性審查原則是有道理的。但是，本次修改立法機(jī)關(guān)豐富了合法性審查的內(nèi)涵。事實(shí)上，本次修法將大量的合理性問題納入了審查范圍，甚至把行政自由裁量權(quán)也納入立審查范圍。（二）堅(jiān)持合法價(jià)值前提下必須兼顧關(guān)注其他價(jià)值為什么要兼顧關(guān)注其他價(jià)值？（1）法律只是間接地提供人民生活的必要條件。（2）行政審判涉及到公共利益。法院審判要關(guān)注哪些價(jià)值？首先，要考慮公平正義的價(jià)值。法律不可以完全絕對(duì)的表達(dá)公平正義，而且公平正義本身是不斷完善發(fā)展的，而法律總是相對(duì)穩(wěn)定的。因此行政審判要盡量使得公平正義最大化。第二，要考慮發(fā)展穩(wěn)定的價(jià)值。我們過去的問題是只講發(fā)展穩(wěn)定，不講依法辦事，但是發(fā)展和穩(wěn)定本身的價(jià)值還是需要我們考慮，只是說我們要在法律框架內(nèi)考慮發(fā)展穩(wěn)定。第三，改革的價(jià)值。現(xiàn)在我們處于社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，不斷地進(jìn)行改革創(chuàng)新是我們上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要。兼顧其他價(jià)值的底線在哪里？兼顧其他價(jià)值是有底線和原則的。所謂新常態(tài)，不管是什么樣的價(jià)值，首要價(jià)值還是合法價(jià)值。習(xí)總書記講的這么幾段話是我們搞好行政審判的巨大的精神武器：“政法工作人員在政法工作中，只服從自己，只服從法律?！边@是習(xí)總書記在全國(guó)政法工作會(huì)議上的講話?！胺傻牡拙€不能突破，法律的紅線不能突破?！薄霸诜ㄖ紊鐣?huì)以法治的方式去推動(dòng)改革、推動(dòng)發(fā)展、維護(hù)穩(wěn)定、服從發(fā)展?！币虼素瀼匦滦薷牡男姓V訟法必須把合法價(jià)值放在第一位。在合法的前提下兼顧其他價(jià)值，最大限度增大社會(huì)效率，在法律許可的范圍內(nèi)服務(wù)大局，促進(jìn)發(fā)展，維護(hù)穩(wěn)定。（三）對(duì)不同的審理客體適用不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)被訴的作為的審查標(biāo)準(zhǔn)被訴的行為是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)做出的行政行為，其審查的要求是要進(jìn)行全面深入審查：第一，要進(jìn)行權(quán)限審查。被訴行政機(jī)關(guān)是否擁有相應(yīng)的法定職權(quán)，有無(wú)超越職權(quán)。第二，要進(jìn)行事實(shí)審查。要審查被訴的行政行為是否具備法律規(guī)定的事實(shí)要件（簡(jiǎn)稱為法定事實(shí)要件）。完整的事實(shí)審查包括：(1)行政行為是否滿足法律規(guī)定的事實(shí)要件，(2)每一個(gè)事實(shí)要件必須用相應(yīng)的證據(jù)來(lái)證實(shí)，(3)每一個(gè)證實(shí)法定事實(shí)要件的證據(jù)必須是可定案證據(jù)。第三，要進(jìn)行法律適用審查。審查被訴的行政行為適用法律規(guī)范是否正確。要審查法律范圍對(duì)本案是否具有適用效力，被訴行政機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范的理解和解釋是否正確，還要審查行政機(jī)關(guān)是否是適用了相應(yīng)的法律規(guī)范，是否超越了相應(yīng)規(guī)范的范圍。第四，要審查被訴行政行為是否符合法定程序?！胺ǘǔ绦颉辈荒軆H僅從字面上去理解，而是要準(zhǔn)確的把握。“明顯不當(dāng)”不僅僅是指實(shí)體上的明顯不當(dāng)，還包括程序上的明顯不當(dāng)，“濫用職權(quán)”不僅僅是實(shí)體上的濫用職權(quán)，還包括程序上的濫用職權(quán)。第五，要進(jìn)行明顯不當(dāng)審查、權(quán)力濫用審查。以上概念需要我們通過實(shí)踐案例逐步地具體化。要研究這些概念，大家可以研究德國(guó)、臺(tái)灣、英美、東歐的典型案例，可以得到很多啟發(fā)。對(duì)于被訴不作為案件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)第一，要審查原告是否具備作為申請(qǐng)人申請(qǐng)作為的（或者法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作為的）資格。第二，要審查申請(qǐng)人，或者相對(duì)人是否具備行政機(jī)關(guān)作為的法定條件。另外，行政機(jī)關(guān)事先做出的承諾也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)的行政協(xié)議產(chǎn)生的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)先前的行為也會(huì)引發(fā)其相應(yīng)的義務(wù)。第三，要審查被訴的行政主體是否履行了義務(wù)，并且是否全面地、正當(dāng)?shù)芈男辛寺氊?zé)和義務(wù)。第四，要審查是否