【正文】 出書以后，實際上你已經(jīng)領(lǐng)取了我們的稿酬和樣書，事后的行為也表明你認(rèn)可了我們的出版行為，這是當(dāng)時被告的抗辯理由。當(dāng)然我們認(rèn)為這兩個行為都不能表明獲得了授權(quán)，這就是對于專有出版權(quán)的取得，要求非常嚴(yán)格，必須要有明確的是不是授予你了。這個訴訟是出版社以敗訴告終，這個案件也充分反映了一個，完善的出版合同是多么的重要，不是像別的行為，我們可以通過客觀的雙方行為，可以判斷存在這樣的一種契約關(guān)系，必須要有一個很明確的合同，否則很多權(quán)利的授權(quán)你是無法得到證明的。案例：這也是一個關(guān)于出版合同的問題，一個文藝單位當(dāng)時就一些考試培訓(xùn)方面的用書，想做一些市場的常識。大家都知道，出版社一般會看重選題好的書給你出，如果這個書賣的多與少，你自己都沒有把握可能出版社很難給你出版這個書。但是因為這個培訓(xùn)部門的負(fù)責(zé)人和廣州一家出版社比較熟悉，廣州出版社那這樣吧，我們愿意承擔(dān)這個風(fēng)險，常識一下看看這個書能不能給它做起來，培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人自己出編寫思路，另外也找了作者來編寫這套培訓(xùn)用書，雙方也簽署了合同。后來的變化是什么呢？一個是這個書確實也通過了國家有關(guān)批準(zhǔn)認(rèn)證，相關(guān)的項目立項也通過了，這樣它的書出來以后，有了一個相對比較穩(wěn)定的市場，這時候其實出版社都愿意出了。在這個書創(chuàng)業(yè)期，廣州這家出版社還是比較義氣，承擔(dān)了這樣的一個風(fēng)險，當(dāng)這個書市場已經(jīng)有的時候，這單位培訓(xùn)部門的負(fù)責(zé)人內(nèi)部也確實換了人，新的領(lǐng)導(dǎo)就想換出版社。這時候廣州的出版社就覺得這個事情不符合情理，這個書在開創(chuàng)市場的時候，我們做了很多的投入，承擔(dān)了很多市場風(fēng)險，你現(xiàn)在突然換出版機(jī)構(gòu)，所以要求主張權(quán)利，你這是侵犯了我們的權(quán)利。在這個案件當(dāng)中，我主要考慮的一點就是，廣州的出版社獲得了什么樣的權(quán)利？你是不是獲得了專有出版權(quán)，它的沒有出版合同，因為當(dāng)時關(guān)系太熟了，那你沒有簽署出版合同的情況下，你獲得的是什么權(quán)利，是專有嗎？當(dāng)然我們說廣州的出版社事實上出版了這個書，出版權(quán)肯定沒有問題，是合法的出版。但是，如果想說你的權(quán)利是專有的，必須要有證據(jù)來證明，我們認(rèn)為這個里邊你沒有合同的話，很難證明。如果你很難證明是專有，比如說你這時候起訴北京這家出版社，你不能出了，我是專有的，人家就會讓你出示專有的依據(jù)是什么，你就會沒有，現(xiàn)在的事實很難證明你就是專有，這種情況下，你很難對抗另外一個出版單位。這個案子，如果原告去起訴，敗訴的風(fēng)險就很大。這就是在整個項目運(yùn)作當(dāng)中，法律上是欠缺考慮的。案例：這也是另外一種關(guān)于合同打架的一個典型案例，現(xiàn)在也經(jīng)常會有這樣的情況。內(nèi)蒙的一個作者關(guān)于乳制品生產(chǎn)技術(shù)方面的一本書，內(nèi)蒙這個作者因為寫了這個書，在A出版社簽了合同出版了，然后又在B出版社類似的書又做了一本，當(dāng)然其中一部分內(nèi)容是重復(fù)的，這時候其實通常兩家出版社是很敏感的，就感覺這個書怎么跟我們的很像，或者有很多的內(nèi)容存在著一致性，這時候就引發(fā)了法律問題。第一家出版社就起訴了第二家出版社，認(rèn)為第二家出版社的出版是侵權(quán)，第二家出版的抗辯理由認(rèn)為，我們兩本書的對象是不一樣的，你針對的是比如某一類學(xué)校的學(xué)生，而我針對的是工廠的工人，還有一個就是，我這個書是經(jīng)過教育部的組織編寫，或者是某一類國家教育規(guī)劃等等，我們兩個書是完全不一樣的，它想從不同點上找出兩本書的不同。我不影響你的市場，你是那個市場，我是在這個市場，哪怕我們的內(nèi)容有重復(fù)，這是B出版社的觀點。但事實上這些觀點，并不是構(gòu)成法律上的抗辯理由，理由就是，這些內(nèi)容如果是第一家出版社有專有出版權(quán)，A社與作者就出版有關(guān)乳制品生產(chǎn)技術(shù)一書簽訂了出版合同，專有出版權(quán)10年。那在10年之內(nèi)，它的內(nèi)容就是專有，誰都不能在用，這就是圖書里邊經(jīng)常說的一稿多投的糾紛，這個現(xiàn)在也比較多。合同一旦簽署以后，如果第二家出版社不知情的情況下，出版了，那么就通常構(gòu)成了一個專有出版權(quán)的沖突，這是一個侵權(quán)訴訟，當(dāng)然對于一搞多投的作者來說，它會形成兩個違約責(zé)任，分別對兩個出版社都有違約。因為在圖書出版合同里邊，通常都有一個擔(dān)保條款，就是作者必須保證我的內(nèi)容是沒有法律問題的，這叫權(quán)利瑕疵擔(dān)保，我的權(quán)利沒有問題，在一個就是書里邊的內(nèi)容，不能夠在另做他用，其實都是有合同約定的。二、版權(quán)貿(mào)易版權(quán)貿(mào)易通常是指，比如說我們大陸的出版單位跟港臺的出版商，或者是中國的出版單位和國外的出版公司之間，就某些圖書的版權(quán)進(jìn)行一些交易，比如說美國的一本英文版的書非常好，那么我們可以把英文版的書，引進(jìn)到中國市場來，可以在做翻譯，也可以把它做為原版影印，在中國的出版市場上進(jìn)行銷售，這就是一種版權(quán)貿(mào)易。其實是一種版權(quán)權(quán)利的一種許可使用，或者是一種轉(zhuǎn)讓。在整個交易過程當(dāng)中，肯定是有買有賣，比如我們把國外的或海外的東西買進(jìn)來，我們也有可能把中文版的東西賣出去，在這個買賣當(dāng)中，在操作層面上，我們認(rèn)為有三點是需要注意的。就是要獲得一個有效的授權(quán)，我們一會兒會有一個案例，說為什么要獲得有效的授權(quán)，比如說我們在國內(nèi)現(xiàn)在想出版一個英文版特別好的書，你要去獲得授權(quán)，為什么叫有效？你要知道我跟誰拿到授權(quán)，因為這個圖書國外和我們有很大的差異，比如說我們現(xiàn)在國內(nèi)的出版社，通常和作者簽署一個出版合同，著作權(quán)總體還是歸作者，著作權(quán)是一組權(quán)利，比如說跟出版社相關(guān)的權(quán)利拿出來給出版社，這個著作權(quán)其實主要還在作者手里，但海外不一樣，比如說美國市場，或英國市場，通常一個作者找了一個出版社，它幾乎把所有的權(quán)利，或者是財產(chǎn)權(quán)利，全部打包給出版商，這10年，這些權(quán)利都放在那這兒，你可以拿這個權(quán)利進(jìn)行交易，買的錢，我們倆50%、70%去分配利益。它就把版權(quán)的經(jīng)營權(quán)給了出版商，因為出版商更專業(yè)，它知道你的書賣到哪兒更好，它可能要專業(yè)化的運(yùn)作，這就是一個版權(quán)貿(mào)易的環(huán)境。所以，有效授權(quán)特別重要，你跟美國談的時候，你要知道，我是跟這本的作者談，還是跟出版商談，這個特別重要。第二就是對引進(jìn)的書一定要做全面的審查。第三就是作為出版單位要注意有一個環(huán)節(jié)，這些書在出版之前，要像版權(quán)管理機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行登記，這是版權(quán)貿(mào)易的一些要點。案例：(美)沃爾特迪斯尼訴北京出版社等侵權(quán)案 ，這個案例當(dāng)中，北京出版社的一個法律上的過錯，主要是因為授權(quán)這個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，在出書之前，北京出版社其實已經(jīng)跟相關(guān)的公司有了授權(quán)的手續(xù)，但是，問題就出在，它的這個授權(quán)上有瑕疵，也就是給它權(quán)利的這個中介機(jī)構(gòu)，本身沒有權(quán)利賦予它這個權(quán)利，這是最大的問題，所以有時候特別在海外，可能有中介機(jī)構(gòu)，一定要審慎的審查這些。就好像我們在做別的交易一樣，這只是一個權(quán)利交易，比如說我們買賣一個房屋，轉(zhuǎn)讓一個機(jī)動車，你都要考慮這個前手的權(quán)利人本身有沒有問題，這跟別的思路是一樣的，所以換到這個領(lǐng)域里邊，它變成了一個抽象的權(quán)利，不是物了，所以也一定要判斷給我這個權(quán)利的人，本身有沒有這個權(quán)利，這是特別重要的。這個案例，北京出版社后來承擔(dān)了賠償責(zé)任，主要原因就是授權(quán)出現(xiàn)了問題，它的手續(xù)審議上看還是比較完備的。提醒大家一點，許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。第六章版權(quán)貿(mào)易當(dāng)中注意的一些問題如果我們向出版商提供法律服務(wù)的話，那么它的版權(quán)貿(mào)易是很常見的一種工作內(nèi)容，我們做一個簡單的介紹。分三部分：Part 1 版權(quán)貿(mào)易概況,Part 2 購買版權(quán),Part 3 銷售版權(quán)。一、版權(quán)貿(mào)易概況版權(quán)貿(mào)易指什么？我們剛才已經(jīng)提到了，版權(quán)貿(mào)易從法律角度講，就是一個版權(quán)的許可使用，或者是一個版權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這就是一個版權(quán)的貿(mào)易，那么在出版業(yè)里邊，這個版權(quán)經(jīng)理通常說的是版權(quán)的引進(jìn)和輸出。目前從中國的市場上看，對于版權(quán)貿(mào)易政府比較重視，鼓勵出版社引進(jìn)好的作品，同時也希望把中國的文化，中國好的東西傳播出去，所以這些都是要靠版權(quán)貿(mào)易。我曾經(jīng)辦過一個案子，美國微軟中國公司一個計算機(jī)的教科書，引進(jìn)到中國來，微軟中國公司和中國的出版商有一個談判，整個的合同都是我們?nèi)タ矗敲次覀兙桶l(fā)覺在這個當(dāng)中，像我們的出版機(jī)構(gòu)和國外的相比，其實在法律的重視程度上還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，像這些版權(quán)貿(mào)易工作在國外，它的出版公司的法律顧問是一直在跟進(jìn)，包括一些條款非常的細(xì)，甚至包括不僅僅是書的問題，可能涉及到這個書出版以后它的膠片，所以我們的律師必須要作到特別細(xì)，這個膠片需不需要歸還，因為這個膠片你要是控制不了，可能量就控制不了，所以要有很多細(xì)化的要求，所以這些項目都是需要律師來跟進(jìn)的，但是需要我們都特別懂這個流程，才能跟進(jìn)。版權(quán)貿(mào)易的主要形式，剛才也給大家看了一下，一種就是引進(jìn)翻譯版，購買翻譯版的版權(quán)，這是一種方式。第二種是購買影印版的版權(quán)，第三種就是我們把中文版權(quán)輸出去。版權(quán)貿(mào)易對于權(quán)利人來說意義特別大，因為權(quán)利人在國外強(qiáng)調(diào)很多工種的專業(yè)化，比如說打官司就是律師應(yīng)該去做的工作，當(dāng)事人就不參與了，法院大門我不進(jìn)去，我的當(dāng)事人就可以。二、購買版權(quán)購買海外版權(quán)的時候，大致工作當(dāng)中有什么樣的工作內(nèi)容有一個了解。一個要了解外版數(shù)的信息，比如一個出版商要引進(jìn)國外的版權(quán)，那你就要知道買什么東西，就好象我們想買一個汽車，你要去瀏覽什么樣的東西，你才能得到汽車的信息，所以通常會通過專業(yè)性的書目，專業(yè)的網(wǎng)站，還有圖書博覽會，這些途徑來了解外版書，圖書博覽會在出版界最有名的博覽會是,德國法蘭克福博覽會: 2002年，6500家參展,其他:倫敦書展\美國書展\臺北書展\東京書展\北京國際圖書博覽會。北京就是國際圖書博覽會，那個是同等性質(zhì)的一個博覽會，其實那個博覽會的舞臺是給出版商搭建的，它在那里邊進(jìn)行版權(quán)的一些交易。還有要看一些出版名錄、貿(mào)易周刊，在國外出版社的設(shè)置里邊有一群專門做這個貿(mào)易的編輯，它叫版權(quán)經(jīng)理，他們是既懂法律知識，又懂圖書出版，所以這些人是出版社里很核心的一些人員。第二種就是，比如我們看重美國某一個出版公司的一些書特別好，我們想買，那么這時候你怎么去申請這個版權(quán)，怎么去跟外商接觸，比如說首先要搞清楚，從法律角度特別重要的一點就是，我們要搞清楚這個外版書它的權(quán)利人是誰，我們找誰去談，是作者還是出版商，這個特別重要，就是要明確版權(quán)的持有人是誰？在這個基礎(chǔ)之上，要進(jìn)行聯(lián)系，聯(lián)系就是這個版權(quán)到期沒到期，申請信的要點：版權(quán)確認(rèn)、版權(quán)是否授予過、索要樣書、申請的權(quán)利類型（中文的繁簡字體）、本社的簡介等。版權(quán)貿(mào)易合同談判是特別重要的一個環(huán)節(jié)，這個當(dāng)中通常是跟出版社的版權(quán)經(jīng)理以及他們相關(guān)的法物人員和律師介入的一個最重要的過程，比如說關(guān)于費(fèi)用、版稅的問題，這些都是核心的問題。版稅這一塊主要分為出版前的預(yù)付款，還有一個就是出版以后根據(jù)銷量，通常會通過銷量在來確定一個版稅的支付。在版權(quán)貿(mào)易合同里邊，就特別具體，比如它會提到我給你的權(quán)利是讓你出簡體字版、還是繁體字版，連這些都要明確，這都是不同的分類。如果我給你的是簡體字版，那么臺灣的繁體字版，顯然這個權(quán)利是沒有給你的，所以特別明確。還有就是載體形式，我是用傳統(tǒng)的圖書形式，我能不能做成網(wǎng)上的一些閱讀形式，這都是要在合同里明確的。當(dāng)然比如說關(guān)于許可的地域范圍、期限等等，這也是很重要的。合同的登記和履行，登記程序剛才也提到了，主要是指我們的過程的一種管理手段、管理方法。三、銷售版權(quán)我們中文版的圖書要銷售到海外，首先要明確銷售版權(quán)的目的，其實是一個市場戰(zhàn)略考慮，然后這樣你能確定你的選題，我賣掉這個版權(quán)是為什么，宣傳中國的古代文化，還是我們的先進(jìn)技術(shù)，還是一個什么樣的成果，然后要尋找外方。我們絕對不能小看國外很多大的出版公司的版權(quán)經(jīng)理，80年代時候，也就是在著作權(quán)法正式出臺之前，或者出臺前后這個期間，其實國內(nèi)懂版權(quán)，尤其是特別懂實際操作的版權(quán)人很少，所以，現(xiàn)在來說很多知名的學(xué)者、政府官員，他們的培訓(xùn)老師是誰，其實就是那些國外大的出版公司的版權(quán)經(jīng)理，他們就可以培訓(xùn)我們的專家教授，因為我們都不知道。所以大的國外出版商要跟很多很有水平的版權(quán)經(jīng)理接觸的話，對律師來說幫助也特別大，因為他們特別懂實務(wù)的操作。甚至他們不僅懂本國的法律，他們對相關(guān)的，比如說他們很了解中國的版權(quán)市場情況，版權(quán)的管理機(jī)構(gòu)都特別清楚。版權(quán)貿(mào)易大致是這樣一個過程，其實就是一個版權(quán)的交易過程，在過程當(dāng)中律師所要做的工作主要就是，協(xié)助出版公司以合同作為一個核心，要了解對方的主體權(quán)利有沒有問題，合同履行當(dāng)中應(yīng)該注意什么，提供一些非訴訟的法律服務(wù)。前兩天劍橋大學(xué)出版社的一個條款，國內(nèi)的一個出版社拿來說感覺有一些問題，我也看了，那個條款比如說約定了法律適用的問題，爭議解決的問題，比如爭議解決問題里邊，劍橋大學(xué)出版社條款可能就提到了，因為我們知道仲裁和訴訟是互相排斥的，那么他們可能提的就是，可以選仲裁，如果仲裁怎么樣，就裁決去法院，裁決完了以后，如果有問題，還可以去法院等等，就是對一裁終局的原則有一些不穩(wěn)妥的地方，所以像這些條款律師都要提出來去供雙方修改談判，還有包括法律的適用也特別重要。在涉外合同里邊，法律的適用，包括程序上的一些問題，管轄的問題，爭端的解決，包括仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，都還是比較重要的。49 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