【正文】 M——農(nóng)業(yè)除莠劑生產(chǎn)商 S——M產(chǎn)品的批發(fā)銷售商（約 100個銷 售商中占第 10位） 13年后， M不愿與 S續(xù)約 S指控：其他銷售商向 M抱怨 S降價， M于是要 終止與 S的（生產(chǎn)商 ——銷售商關(guān) 系），并 促使其他銷售商抵制 S。因此， M與其他銷 售商共謀固定零售價格。 M爭辯：終止關(guān)系是由于 S未能雇用經(jīng)訓練的銷 售人員，未能充分地促銷 價格 /非價格協(xié)議 ? 法院：問題： –一致行為 /獨立行為 –確定價格的一致行為 /非價格限制的一致行為 價格 /非價格協(xié)議 ? 法院： – 僅僅由于存在“抱怨”，或者僅僅因為拒絕續(xù)約是對“抱怨”的回應，而推定存在著價格協(xié)議，會阻止或懲罰完全合法的行為。 – 在生產(chǎn)商進行非價格限制的情況下，一銷售商向生產(chǎn)商抱怨另一銷售商削價，在商業(yè)上是正常的，并不表明存在著非法的一致行為。 – 僅僅根據(jù)一銷售商的抱怨而推定存在著一致行為，因而讓被告承擔三被賠償，就會抑制管理上的獨立商業(yè)判斷，背離謝爾曼法的原意。 價格 /非價格協(xié)議 ? 法院： – 判斷標準 ：必須證明不存在生產(chǎn)商與其他銷售商獨立行事的可能性。 – 證據(jù)： ? M地區(qū)經(jīng)理證詞： 1. M告訴削價的銷售商：如不按 M建議的價格銷售，則不能獲得充分的供應 2. 一銷售商削價， M找到其母公司，母公司干預 ? 業(yè)務(wù)通訊： 我們確信，原意保持本公司銷售資格的銷售商均不會在所建議的價格以下銷售。只有遵從游戲規(guī)則，才能保持統(tǒng)一。 價格 /非價格協(xié)議 ? 法院： S銷售資格的終止是否基于與 M的協(xié)議？ 證據(jù)： M曾知會 S：其他銷售商的抱怨，要求 S維持價格。 M明示地威脅，除非維持價格，否則終止協(xié)議。 結(jié)論：存在著關(guān)于最低零售價格的協(xié)議 固定最低零售價格 ——合理分析 ? Leegin Creative Leather Porducts v. PSKS Leegin的政策：給予零售商充分的利潤空間，使零售商可以向顧客提供服務(wù)中心，以促進其銷售戰(zhàn)略。表示：打折扣會損毀其品牌形象和聲譽。 PSKS因為與其他零售商競爭，而給顧客折扣， Leegin停止向PSKS供貨。 PSKS損失。 固定最低零售價格 ——合理分析 ? 初審法院 ——本身違法（ Doctor Miles） ? 上訴法院 ——維持 ? 最高法院 ——推翻 Doctor Miles： 適用合理原則 固定最低零售價格 ——合理分析 ? 本身違法規(guī)則適用于“總是或幾乎總是”不合理地限制競爭的行為。 ? 固定最低零售價格的協(xié)議并不“總是或幾乎總是”不合理地限制競爭的。聯(lián)邦貿(mào)易委員會 1965年 1982年的執(zhí)法行動顯示：零售價格固定不可能出于相互勾結(jié)的零售商強迫生產(chǎn)商的動機。 ? 本身違法規(guī)則的目的是降低政府管理成本，但僅僅因為降低成本而適用本身違法規(guī)則，其效果適得其反。 固定最低零售價格 ——合理分析 ? 促進競爭： –解決搭便車問題，促進品牌之間的競爭?！胺赐欣狗ㄖ饕潜Ｗo品牌之間的競爭”。 –促進新企業(yè)和新品牌的市場進入，因為可以使消費者認識新產(chǎn)品。 –即使不存在搭便車問題，也促進品牌之間的競爭。直接在合同規(guī)定促銷方法是沒有效率的，只有給零售商有保證的利潤空間，使其以自己的經(jīng)驗和動力進行促銷，才能是生產(chǎn)商的市場份額不斷擴大。 固定最低零售價格 ——合理分析 ? 壓制競爭： –供應商卡特爾或銷售商卡特爾 –一個供應商或一個銷售商濫用市場地位 固定最低零售價格 ——合理分析 ? 爭辯：固定最低零售價格會提高價格 ? 反駁：僅僅價格的提高，而缺乏進一步的反競爭行為，不能構(gòu)成反競爭的理由。 –價格提高可以是反競爭的效果 –價格提高可以是促進競爭的效果，最終導致價格下降，只要品牌之間的競爭仍然存在，或者加劇。 搭售 ? 以購買商購買產(chǎn)品 B為條件而向購買商銷售或租賃產(chǎn)品 A。這里， A是主要產(chǎn)品， B是搭售產(chǎn)品 搭售 1. 必須有兩種獨立的產(chǎn)品：主要產(chǎn)品和搭售產(chǎn)品 √ 2. 必須存在“強迫”，即供應商強迫購買商接受搭售產(chǎn)品 3. 供應商必須在主要產(chǎn)品市場具有明顯的經(jīng)濟力量 √ 4. 必須對搭售產(chǎn)品市場具有限制競爭的效果 5. 必須包含搭售產(chǎn)品市場的實質(zhì)性商業(yè)份額√ 搭售 ——市場力量 ? 早期的搭售案中，法院并不認真地對待市場力量問題。 ——專利權(quán)濫用（ international salt 1948 , motion picture patents 1917.） 或者認為市場力量可以從大量顧客接受搭售的事實中推斷出來。 ? 被告必須具有市場力量，而且市場力量不能僅僅從那么多顧客購買搭售產(chǎn)品的事實中推斷出來。（ Jefferson Parish Hospital 1984） ? 不完善的競爭市場： Lokedin —搭售產(chǎn)品必須是在 Loked in 以后才購買的 —搭售政策是在實質(zhì)性數(shù)量的顧客購買后才實施的，或者，實質(zhì)性數(shù)量的顧客未被告知。 搭售 ——市場力量 ? Jefferson Parish 1984 醫(yī)院（被告） 麻醉室 （主要產(chǎn)品） 麻醉師 （搭售產(chǎn)品） 麻醉師（原告） 搭售 ——市場力量 ? 知識產(chǎn)權(quán)與市場力量的推斷 – 一般不能推斷 ? 評估知識產(chǎn)權(quán)人的獲得權(quán)利面臨的困難程度 ? 在難以復制，需求和供應波動較低的情況下，可以表明市場力量 ? 但是，專利本身只是確定市場力量的證據(jù)之一 – 唯一性 +市場進入障礙或市場份額結(jié)合 – 主要產(chǎn)品在搭售政策后數(shù)量下降 搭售 ——市場力量 ? 擁有市場力量的企業(yè)的搭售行為是否違法（是否反競爭）？ –市場力量與反競爭效果必須分開考慮。 抗辯：壟斷者采用搭售方式也可能產(chǎn)生效率 如：一雙鞋 搭售 ——強迫 ? 在搭售案中，購買者被“強迫”購買搭售產(chǎn)品的原因可能是： – 供應商在購買商不購買搭售產(chǎn)品的情況下絕對拒絕銷售主要產(chǎn)品 – 折扣、回扣或其他財政刺激 – 不可能銷售主要產(chǎn)品而不銷售搭售產(chǎn)品的技術(shù)設(shè)計 搭售 ——強迫 – 絕對拒絕 法院往往在下列意義上使用“強迫”一詞 ? 購買者是否事實上被強迫以購買搭售產(chǎn)品為條件購買主要產(chǎn)品？ ? 供應商在主要產(chǎn)品市場上是否擁有市場力量？必要但不是充分條件 ? 一個特定的購買者是否本來就需要搭售產(chǎn)品？ ? 一項搭售是否排除了購買者選擇的可能性？ 搭售 ——強迫 –一攬子折扣 ? 折扣：一般認定為強迫。但折扣不多于因分開銷售而增加的成本，則無強迫 ? 免費搭售產(chǎn)品：強迫 –技術(shù)捆綁 Tech tie ? 物理捆綁：促進技術(shù)進步 IBM： CPU+內(nèi)存 +驅(qū)動 ? 契約捆綁 微軟：禁止生產(chǎn)商裝競爭者的瀏覽器 搭售 ——主要和搭售產(chǎn)品的區(qū)分 ? 基本標準：如果在一個正常運行的市場上，主要產(chǎn)品一般與搭售產(chǎn)品分別銷售，則這兩個產(chǎn)品分別是獨立的產(chǎn)品。 – 一般而言，在一個競爭性的市場上，競爭使得供應商捆綁銷售，從而產(chǎn)生效率 ? 轎車與輪胎一起銷售 在市場上： – 不會銷售沒有輪胎的汽車 – 輪胎經(jīng)常單獨銷售（不與汽車一起銷售） 對搭售進行指控就必須舉證：在一般競爭性的條件下，一般銷售的是沒有輪胎的汽車。 ? 計算機與硬盤驅(qū)動器一起銷售 ? 鞋子成雙銷售 ? Etc. 搭售 ——主要和搭售產(chǎn)品的區(qū)分 – 新產(chǎn)品 Jerrold Electronics ? 早期的閉路系統(tǒng)：天線、增強的接收器、連接器。物理上是不同的產(chǎn)品，但供應商把它們捆綁銷售。 – Ct：這些產(chǎn)品都是首次出現(xiàn)，人們對于這些產(chǎn)品組裝和操作的知識有限。在新產(chǎn)品引入市場的一段時期內(nèi)，捆綁銷售合法。 ? 問題： – 數(shù)個不同產(chǎn)品合并為一個“新”產(chǎn)品？供應商合并是否比消費者自己合并有效。 – 市場優(yōu)勢主體可以依賴“新產(chǎn)品”理論的時間應當多久？ Jerrold：這個這個合并產(chǎn)品已經(jīng)過了引入期，因而是非法的捆綁。 Microsoft： Windows+IE的合并已經(jīng)過了引入期，因而是非法捆綁。 搭售 ——主要和搭售產(chǎn)品的區(qū)分 –知識產(chǎn)權(quán) ? 特許協(xié)議 –商標與商品的產(chǎn)地和質(zhì)量是否有關(guān)聯(lián) 187。 Pizza：商標 +生面團 187。新巴克：商標 +冰激凌 搭售 ——主要和搭售產(chǎn)品的區(qū)分 –效率 ? 交易效率： –鞋子：成雙 V. 一只 ? 生產(chǎn)效率： –早報和晚報 搭售 ——對競爭的明顯影響 ? 杠桿理論 –運用在主要產(chǎn)品市場的優(yōu)勢地位，獲得搭售產(chǎn)品市場的優(yōu)勢地位 ? 在兩個市場獲得壟斷利潤 ? 使搭售產(chǎn)品市場的競爭者離開市場，或者至少將競爭者排擠出部分市場 ? 市場進入障礙 – Volkswagenwerk ? 生產(chǎn)商要求銷售商只銷售其生產(chǎn)的氣囊 排他性交易 購買者承諾僅僅向一個特定的供應商購買所需求的一種或數(shù)種產(chǎn)品的合同；或者是供應商承諾將其所生產(chǎn)的所有產(chǎn)品通過一個特定的銷售商銷售的合同。 排他性交易 ? 排他性交易 V. 搭售 —搭售協(xié)議針對產(chǎn)品，排他性交易針對企業(yè) —搭售協(xié)議包括兩個產(chǎn)品，排他性交易一般只有一個產(chǎn)品 —搭售協(xié)議的反競爭效果不如排他性交易 —反壟斷法對排他性交易較寬容 排他性交易 ? 排除理論 —排除競爭，因而使得市場進入障礙高 —提高競爭者市場進入的成本 ? 法律 —排除的市場份額： 40%以上 歐共體縱向限制性協(xié)議 ? Regulation 2790/99 – Hardcore Restrictions——Article 4 豁免不應適用于直接或間接、單獨或與當事人控制下的其他因素結(jié)合，具有下列目的的縱向協(xié)議： a. 限制購買商決定其銷售價格的能力，但不排除供應商規(guī)定最高銷售價格或建議銷售價格，只要不是由于任何當事人施加的壓力或刺激的結(jié)果而構(gòu)成固定或最低銷售價格。 歐共體縱向限制協(xié)議 b. 限制購買商銷售合同貨物或服務(wù)的地區(qū)或顧客，除非： 1. 限制向保留給供應商或分配給其他購買商的排他性地區(qū)或顧客積極銷售，只要不限制銷售商的顧客的銷售。 2. 限制在批發(fā)層面的購買商向最終用戶銷售。 3. 限制選擇性銷售系統(tǒng)的成員向未經(jīng)授權(quán)的銷售商銷售。 4. 限制購買商將為組裝目的而供應的零部件銷售給可能用這些零部件制造與供應商產(chǎn)品競爭產(chǎn)品。 歐共體縱向限制協(xié)議 c. 限制在零售層面的選擇性銷售系統(tǒng)成員向最終用戶積極或消極銷售，但不排除禁止系統(tǒng)的成員在未經(jīng)授權(quán)的場所經(jīng)營的可能性。 d. 限制在不同層面經(jīng)營的選擇性銷售系統(tǒng)成員之間的相互供應。 e. 零部件供應商和組裝這些零部件的購買商之間協(xié)議的限制，根據(jù)這一限制，供應商的零部件只能向未經(jīng)購買商委托修理或提供服務(wù)的最終用戶或修理商或其他服務(wù)供應商銷售。 壟斷（濫用市場優(yōu)勢地位） ? 《 謝爾曼法 》 第 2條： 壟斷或企圖壟斷，或與任何其他人聯(lián)合或共謀壟斷州際或與外國的貿(mào)易或商業(yè)的任何部分的人應被視為犯有重罪。 壟斷（濫用市場優(yōu)勢地位） ? 本法所稱 市場支配地位 ，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位。 – 以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品； – 沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品； – 沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易； – 沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易； – 沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件； – 沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇； – 國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。 壟斷（濫用市場優(yōu)勢地位） ? 羅馬條約第 82條：一個或多個企業(yè)在共同體或其實質(zhì)性的部分內(nèi)濫用其市場優(yōu)勢地位的行為，因其在影響成員國之間貿(mào)易的范圍內(nèi)有悖于共同體的目的，而應予禁止。這種濫用應當包括： – 直接或間接地施加不公平的買賣價格或其他不公平的交易條件 – 限制產(chǎn)量、市場或技術(shù)發(fā)展，對消費者造成損害 – 對相同的交易施加與其他交易者不同的交易條件 – 以對方當事人接受附加的義務(wù)為條件而與之訂立合同，根據(jù)其性質(zhì)和商業(yè)慣例，這種義務(wù)與合同的主旨沒有聯(lián)系。 壟斷（濫用市場優(yōu)勢地位） ? 羅馬條約 82條 –優(yōu)勢地位 –是否存在于共同市場或其實質(zhì)性部分 –是否存在這種優(yōu)勢地位的濫用 –是否影響了成員國的貿(mào)易 –是否有客觀的正當理由，是否符合相稱性原則 壟斷（濫用市場優(yōu)勢地位） ? 基本問題： –