【正文】 見。國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。 67 行政規(guī)范性文件的概念及特征： 是指各級各類國家行政機關為實施法律執(zhí)行政策在法定權限內(nèi)制定處行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。 （ 1）主體廣泛性（上至國務院下至指鄉(xiāng)政府） （ 2）效力的多層級性和從屬性 （ 3）規(guī)范性（也為人們提供行為規(guī)則和模式） 與行政立法的區(qū)別 （ 1）制定主體范圍不同（一廣一窄）； （ 2）效力不同（一小一大）； （ 3）可予規(guī)范的內(nèi)容不同（ 一無一有 無權直接對相對人設定權利義務）； （ 4）制定程序不同（ 一簡一繁 ）。 三、制定行政規(guī)范性文件 68 第三節(jié)、具體行政行為 一、概述 概念和特征 指行政主體針對特定的對象，就特定事項所作的處理決定，并直接對特定對象的權利義務產(chǎn)生影響的單方行為 。 1．具體行政行為是法律行為（它是行政法上的意志行為和有法律約束力的處理） 針對特定人與特定事項。 3．具體行政行為是單方行政職權行為。 是實現(xiàn)行政職能的外部行為措施。 二、具體行政行為的成立 1．主體要件，作出具體行政行為的是享有行政職權的行政機關，實施該具體行政行為的工作人員意志健全，具有行為能力。 2．內(nèi)容要件，行政機關要求相對人應當做什么或者不準做什么的意思，應當以正確和可識別的方式清楚地表示出來，使其知道行政機關為其安排了什么樣的權利義務。 3．程序要件，按照法律規(guī)定的時間和方式進行送達。未經(jīng)送達領受程序的具體行政行為，不發(fā)生法律約束力。 69 三、具體行政行為的無效 —— 嚴重和明顯違法 1．構成具體行政行為無效的條件 （ 1）要求從事將構成犯罪的違法行為； （ 2）明顯缺乏法律依據(jù)的； （ 3）明顯缺乏事實根據(jù)或要求從事客觀上不可能實施的行為； （ 4）越權無效。 2．具體行政行為無效的后果 （ 1）自始無效，相對人可以不履行義務且不承擔法律責任（在我國，這一制度并未完全建立，法律也沒有賦予所有機關、組織和個人具有自行判斷的權力，法定國家機關對具體行政行為無效的認定具有唯一性和壟斷性“完全公定力模式下的行政行為無效” ） 。 （ 2）該具體行政行為致使其合法權益受到損害的相對人，可以在任何時候主張該行為無效； （ 3) 要求相對人履行的所有義務取消 (4）對相對人造成損害要予以賠償。 70 四、 具體行政行為的可撤銷 —— 一般違法 構成可撤銷具體行政行為的條件 （ 1）事實不清、證據(jù)不足；（ 2）適用法律錯誤； （ 3）違反法定程序； （ 4）濫用職權。 2．可撤銷的具體行政行為的后果 （ 1）行政行為因撤銷而失效，所作出的具體行政行為就自始沒有發(fā)生效力，行政行為的撤銷效力溯及既往 ； （ 2）如果相關義務已經(jīng)履行或者已經(jīng)執(zhí)行的，能夠恢復原狀的應當恢復原狀 ； （ 3）給當事人造成損失的，應當由行政機關承擔賠償責任。 在我國，具體行政行為因撤銷而失去效力并不是自始無效，而是自自撤銷之日起失效 71 五、行政征收與行政給付 行政征收 （ 1）概念及特點：行政主體憑借國家行政權，根據(jù)國家和社會公共和利益的需要依法向行政相對認證集一定數(shù)量金錢或?qū)嵨锏木唧w行政行為。具有法定性、強制性等特點。 （ 2）征收的種類及內(nèi)容： 因使用引起的征收。如資源費征收、建設資金征收。 因行政法上的義務引起的征收。如稅收征收、管理費征收。 因違反行政法規(guī)定引起的征收。如排污費征收、滯納金征收。 （ 3）實現(xiàn)的方式：自愿交納、強制征收。 2 、行政給付 （ 1）概念及特點 :行政機關在公民年老、疾病或喪失勞動能力等特殊情況下，依法賦予其一定的物質(zhì)權益或與物質(zhì)有關的權益的具體行政行為。具有對象特定、條件特定、內(nèi)容特定等特點。 （ 2）行政給付的種類：物質(zhì)幫助和公用機構。 前者主要有兩個方面：一是向公民提供生活物質(zhì)保障和防范風險保障，二是為促進社會和經(jīng)濟發(fā)展向個人或者企業(yè)提供的特定物質(zhì)支持。后者主要用于履行面向社會的普遍和持續(xù)的公共服務職能。如，政府設置的學校、醫(yī)院、養(yǎng)老院、圖書館、博物館、廣播電臺、電視臺、出版社、報社、垃圾處理機構等。 72 概念： 是指在法律一般禁止的情況下，行政主體據(jù)相對人的申請，通過特定形式賦予其從事某種活動或?qū)嵤┨囟ㄐ袨榈臋嗬蛸Y格的具體行政行為。 具有主體性、被動性、內(nèi)容特定性等特點。 【 我國 《 行政許可法 》 于 2022年 8月通過， 2022年7月 1日施行。按我國法律的規(guī)定行政許可“是指行政機關根據(jù)公民、法人和其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！保ㄒ姷诙l）沒有顯現(xiàn)出存在法律一般禁止和對一般禁止的解除這兩個基本特點。 】 作用： 控制危險、配置資源、提供公信力證明。 程序： 一般程序： 申請與受理、審查與決定、期限、聽證、變更與延續(xù) 。 特別程序：對特許事項的招標、競拍程序；對特定相對人的認可程序；登記程序。 六、 行政許可 73 七、行政處罰 概念及特征： 是指國家行政機關對構成行政違法行為的相對人給予行政制裁的具體行政行為。具有授權性、特定性、制裁性等特點。 【 我國于 1996年 3月通過并公布， 10月 1 日施行 】 行政處罰的原則 （ 1）處罰法定原則 — 處 罰設定法定、實施處罰的主體法定、處罰依據(jù)法定、處罰程序法定 。 （相對人的行為，只有法律明文規(guī)定應予行政處罰的才受處罰；行政處罰設定權只能由法律規(guī)定的國家機關在法定職權范圍內(nèi)行使；行政處罰的適用，必須嚴格依照有關行政違法構成的實體法和適用行政處罰的程序法進行，否則行政處罰無效。） （ 2）公正公開原則 — 公平、正直，沒有偏私；有關規(guī)定必須向社會公開；身份表明、告知等。 （ 3）處罰救濟原則 — 必須保證相對人取得救濟途徑，無救濟即無處罰。相對人享有陳述權、申辯權、申請復議權、提起訴訟權和請求國家賠償權等救濟權。、 （ 4）一事不再罰原則 — 對同一違法行為不得基于兩次以上同類處罰。 （一個違法行為違反了一個法律或法規(guī)的規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定兩個或兩個以上的行政機關都有處罰權。 一個違法行為，違反兩個以上的法律規(guī)范，兩個以上的行政機關都有處罰權 .） （ 5）罰過相當原則； （ 6） 處罰與教育相結合原則 。 一個違法行為違反了一個法律或法規(guī)的規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定兩個或兩個以上的行政機關都有處罰權。 74 規(guī)范性文件 設定處罰種類 法律 各種行政處罰 行政法規(guī) 限制人身自由以外的行政處罰 地方性法規(guī) 限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰 部門規(guī)章 一定數(shù)量的警告、罰款 地方規(guī)章 其他規(guī)范性文件 無權設定 行政處罰的設定 75 處罰的種類 （ 1）人身自由罰 — 短期內(nèi)剝奪人身自由。（我國 《 行政處罰法 》 規(guī)定只有“行政拘留”一種，在實際中還有勞動教養(yǎng)。） （ 2）行為罰 — 限制或剝奪某種行為能力或資格，如責令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照等。 （ 3）財產(chǎn)罰 — 交納一定數(shù)額的金錢或沒收一定財物，如罰款、沒收非法所得等。 （ 4）申戒罰 — 榮譽、名譽等精神利益受到損失，如警告。 【 我國 《 行政處罰法 》 規(guī)定的六類處罰：警告；罰款；沒收非法所得；責令停產(chǎn)停業(yè)；吊銷許可證、執(zhí)照；行政拘留。 】 76 處罰的程序 決定程序 1）簡易程序：違法事實確鑿并有法定依據(jù)；處罰種類和幅度較低（對公民處以 50元以下，對法人或者其他組織處以 1000元以下的罰款或者警告的）。由執(zhí)法人員當場表明身份，出具和交付依法填寫統(tǒng)一制作的行政處罰決定書，將行政處罰決定報所屬行政機關備案。 （ 2）一般程序 ：立案、調(diào)查取證、說明理由并聽取申辯、作出處罰決定。 （ 3）聽證程序： 舉行聽證會的條件：行政機關將要作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照和較大額罰款等行政處罰決定；經(jīng)當事人依法提出聽證要求，由行政機關組織 。 聽證會的進行：行政復議機關通知聽證會舉行的時間和地點； 由調(diào)查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議，當事人進行申辯和質(zhì)證；制作筆錄 并 交當事人審核后簽字或者蓋章 。 處罰決定的作出。 執(zhí)行程序 罰、收機構相分離；實行收支兩條線；處罰強制執(zhí)行。 77 河北平山勞動就業(yè)局訴稅務局行政處罰錯誤案 ? 河北平山勞動就業(yè)局從 1994年 1月至 1996年 10月共收取勞務管理費、勞務服務費及勞務市場收入等共計 57萬余元。 1996年 11月平山地稅局向就業(yè)局發(fā)出限期申報納稅通知書， 12月又兩次發(fā)出限期交納稅款 3萬余元的通知，就業(yè)局均未按期履行。 12月 13日，地稅局以平地稅字第 1號稅務處理決定，對就業(yè)局作出處以應繳未繳的營業(yè)稅、城建稅、教育費附加 3倍罰款計 ，限于 12月 18日前入庫。就業(yè)局不服，提起行政訴訟。平山縣人民法院認為，行政機關在作出行政處罰決定前，應當依照行政處罰法規(guī)定，將作出行政處罰決定的事實、理由及法律依據(jù)告知當事人，并告知當事人依法享有陳述和申辯、申請行政復議和提起行政訴訟的權利；并依照規(guī)定，收集有關證據(jù)，制作調(diào)查筆錄。但這些工作，地稅局都沒有做。且作出數(shù)額較大的罰款處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利。地稅局也沒有做。因而，該行政處理決定從程序上違法依法應予撤銷。據(jù)此，平山縣人民法院于判決：撤銷河北省平山縣地方稅務局 1996年12月 13日所作的平地稅罰字第 1號稅務處理決定。 78 行政處罰的管轄和適用 （ 1）行政處罰的實施主體 行政機關；綜合執(zhí)法機關；法律、法規(guī)授權的組織； 受行政機關委托的組織。 （ 2）政處罰的管轄 地域管轄 :是指同級同類行政機關之間對行政違法案件行使行政處罰權的權限分工。原則上，行政處罰案件由違法行為發(fā)生地的有權行政機關管轄 。 級別管轄 ：指上下級行政機關之間 對行政違法案件行使行政處罰權的權限分工。原則上，行政處罰案件由縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。 指定管轄 ： 行政機關就管轄事項發(fā)生爭議，應當報請它們的共同上級行政機關指 （ 3）政處罰的適用 是指處罰實施主體對違法案件具體運用行政處罰法規(guī)范實施處罰的活動。 不予處罰： 不滿十四周歲的人有違法行為的；精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的； 違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的。 從輕或減輕處罰 ：滿十四周歲未滿十八周歲的；能主動消除或減輕行為后果的；受脅迫的；有立功表現(xiàn)的。 處罰不成立：出發(fā)前未向當事人行說明義務或拒絕聽起陳述和申辯。 處罰無效：無依據(jù)、違程序、罰款不出具收據(jù)、沒收財物不出具沒收財物單據(jù)。 行政處罰的追訴時效 ： 原則上行政違法行為在 2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。但法律另有規(guī)定的除外。 79 八、治安管理處罰 【 我國 2022年 8月通過 《 治安管理處罰法 》 并于 2022年 3月 1日起施行 】 概念及原則 : 是公安機關給予實施治安違法行為的公民、法人和其他組織的行政制裁。其前提是確定違反治安管理行為的社會危害性、行政違法性和應受行政處罰性。 基本原則： (1)違法行為與行政處罰相適應原則。治安管理處罰必須以事實為根據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當 (2)公開、公正，尊重和保障人權，保護公民的人格尊嚴原則。 (3)教育與處罰相結合原則。 安處罰的種類和適用 種類： 治安處罰共有四個主罰和一個附加罰。前者是警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機關發(fā)放的許可證；后者是限期出境或者驅(qū)逐出境，適用對象僅限于違反治安管理的外國人。 80 適用 （ 1）應受處罰的違法行為主體。 對自然人：自然人應當具備責任年齡和責任能力兩方面的條件。對單位，應當對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處罰。其他法律、行政法規(guī)對同一行為規(guī)定給予單位處罰的，依照其規(guī)定處罰。 （ 2）多個違法行為和共同違法行為。對前者分別作出處罰決定，合并執(zhí)行。行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過 20日。對后者根據(jù)行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。 （ 3）不予處罰：不滿 14歲；精神病人；民間糾紛所致的打架斗毆或毀物，