【正文】 例中我們發(fā)現(xiàn)的主要問(wèn)題是： 農(nóng)民在法律知識(shí)上的缺乏，使得其在認(rèn)定新品種時(shí)必要借助專家的力量，然而讓專家插手之后又難免后者搶先注冊(cè)，實(shí)踐中的如此矛盾要怎樣化解？ 農(nóng)民為捍衛(wèi)自身權(quán)益付出了高額成本，這對(duì)保護(hù)植物新品種合法權(quán)利的積極性是一個(gè)重大打擊，為什么權(quán)利主體的維權(quán)成本如此昂貴？ 上述的兩個(gè)主要問(wèn)題都可以在我國(guó)目前的植物新品種保護(hù)制度的體制性缺陷中找到答案。（三）我國(guó)植物新品種專利保護(hù)制度的缺陷專利法因?yàn)樵谥参镄缕贩N保護(hù)之中的作用未受到全面重視，因此專利法對(duì)植物新品種保護(hù)的相關(guān)條款中存在著疏漏，使其保護(hù)作用未能充分發(fā)揮，比如：我國(guó)專利法沒(méi)有將植物新品種看作是可以受專利保護(hù)的對(duì)象之一，然而培育植物新品種的非生物學(xué)方法則可以申請(qǐng)方法專利，同時(shí)在對(duì)專利權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定中，“未經(jīng)方法權(quán)利人同意，使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)物”，即視為侵犯專利。這一侵權(quán)認(rèn)定適用于所有的技術(shù)專利，這樣的規(guī)定對(duì)專利方法的產(chǎn)物，即植物新品種也存在保護(hù)效力，這樣一來(lái)就不可避免地與《條例》發(fā)生了沖突 胡文進(jìn)：《專利模式保護(hù)植物新品種之缺陷研究》，《黃石理工學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》，2007年第3期。，假設(shè)有兩個(gè)申請(qǐng)人，一個(gè)要求對(duì)所掌握的植物新品種依照《條例》申請(qǐng)品種權(quán)，一個(gè)要求根據(jù)專利法對(duì)所掌握的非生物植物新品種繁殖方法授予專利權(quán)，這種情況下該如何處理呢？如果一個(gè)人擁有了植物新品種權(quán)，是否還要再申請(qǐng)相關(guān)的專利技術(shù)權(quán)，以保萬(wàn)無(wú)一失呢？這樣一來(lái)不是加重了權(quán)利人維權(quán)的成本了么？專利法對(duì)侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)定使得權(quán)利人在侵權(quán)的舉證上存在操作上的困難。不同于工業(yè)領(lǐng)域的專利和技術(shù)，植物培育繁殖方面的專利方法在應(yīng)用到具體的植株以后，其新穎性很難察覺(jué)，比如像高產(chǎn)、抗旱、抗病蟲(chóng)害這些特點(diǎn)，很難依靠觀察和考證得到，侵權(quán)人可以說(shuō)是水土使然，或者是肥料優(yōu)良和栽種培育方式科學(xué)，這對(duì)侵權(quán)的舉證帶來(lái)極大困難。而植物新品種的培育方法，其最終利益來(lái)自于所培育的新型植株，僅僅對(duì)植物培育方法進(jìn)行保護(hù)而不允許擴(kuò)展到實(shí)際的植株，這對(duì)權(quán)利人的保護(hù)是非常不利的王立平：《中國(guó)植物新品種保護(hù)制度實(shí)施及其影響因素研究》，中國(guó)農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)出版社，2010年第一版。植物當(dāng)中的轉(zhuǎn)基因品種根據(jù)國(guó)家專利局的《審查指南》是不允許授予專利權(quán)的，而大部分轉(zhuǎn)基因植物不屬于植物新品種，因?yàn)槠溥z傳性狀不穩(wěn)定，必須要不斷地使用人類技術(shù)干預(yù)植株才可以獲得，比如美國(guó)的高產(chǎn)玉米和防蟲(chóng)害的棉花和抗農(nóng)藥的大豆，都是轉(zhuǎn)基因技術(shù)的成果，但是這些轉(zhuǎn)基因品種在三代到四代之后其優(yōu)良屬性就會(huì)消失，這樣的狀況是無(wú)法符合我國(guó)植物新品種保護(hù)條例對(duì)授予植物品種權(quán)所規(guī)定的必要的技術(shù)條件。這樣一來(lái)轉(zhuǎn)基因技術(shù)在我國(guó)面臨著雙不管的局面，《條例》無(wú)法提供保護(hù)，而專利法又不能管。這種狀況對(duì)我國(guó)的轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展十分不利，也削弱了我國(guó)對(duì)外國(guó)種業(yè)企業(yè)運(yùn)用轉(zhuǎn)基因技術(shù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的抵抗力 肖霽軒：《我國(guó)植物新品種保護(hù)現(xiàn)狀與對(duì)策研究》，華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年。我國(guó)目前對(duì)植物新品種專利保護(hù)的漠視讓跨國(guó)巨頭鉆了空子郭錫昆：《植物新品種專利權(quán)保護(hù)的擴(kuò)張及我國(guó)之應(yīng)對(duì)》，《行政與法制》，2002年第10期。以美國(guó)孟山都為代表，其在中國(guó)得到了我國(guó)的大豆品種之后，迅速回國(guó)申請(qǐng)專利，然后帶到中國(guó)來(lái)銷售，因?yàn)槊绹?guó)對(duì)專利法予以同專門法相同的保護(hù)作用，因此孟山都的搶先注冊(cè)行為使其實(shí)際上獲得了大豆種子的品種權(quán)，而在中國(guó)沒(méi)有針對(duì)植物新品種的專利保護(hù)制度，因此原產(chǎn)于中國(guó)的大豆品種就反過(guò)來(lái)為美國(guó)公司所竊取，因?yàn)槊仙蕉荚谙壬暾?qǐng)。這也是為什么許多跟中國(guó)打交道的企業(yè)格外青睞美國(guó)的專利制度的原因。 （四）我國(guó)植物新品種保護(hù)專門法規(guī)的缺陷我國(guó)目前主要是依賴《植物新品種保護(hù)條例》來(lái)發(fā)揮保護(hù)作用，但《條例》本身存在著缺陷和立法不合理之處，例如：《條例》只是行政法規(guī)，用行政法規(guī)來(lái)指導(dǎo)具體的司法實(shí)踐，其效力難免受到質(zhì)疑王濤：《我國(guó)植物新品種的制度保護(hù)現(xiàn)狀芻議》，《安康學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。保護(hù)范圍過(guò)小，品種權(quán)內(nèi)容過(guò)少?！稐l例》僅僅以列舉的方式明確了侵權(quán)的行為，顯然在實(shí)踐中對(duì)品種權(quán)所有人的保護(hù)會(huì)大打折扣。這也是為什么，在上文提到的案例中，農(nóng)科院的諸位專家可以堂而皇之地竊取農(nóng)民的植物品種權(quán)。侵權(quán)現(xiàn)象的頻發(fā)實(shí)際上是立法不完善的結(jié)果賈小龍：《我國(guó)植物新品種保護(hù)制度的不足及其完善對(duì)策》，《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)雜志》2008年第31期。保護(hù)手段不當(dāng)，表現(xiàn)在：行政調(diào)解制度的設(shè)置不合理和行政處罰權(quán)限設(shè)置不合理，這兩者導(dǎo)致有關(guān)部門權(quán)力和責(zé)任的分離，負(fù)責(zé)處理的部門無(wú)權(quán)處理，有權(quán)處理的部門又無(wú)法及時(shí)處理，使得保護(hù)工作的實(shí)效大打折扣，同時(shí)也加重權(quán)利人保護(hù)自身權(quán)利的成本。各個(gè)行政部門之間互相推諉，多頭管制導(dǎo)致各方行政懈怠，為全力保護(hù)工作帶來(lái)很多麻煩，這也是為什么案例中農(nóng)民捍衛(wèi)自身權(quán)利的結(jié)果卻是曠日持久的官司和高昂的維權(quán)成本，而且對(duì)侵權(quán)一方?jīng)]有具體的處罰措施，僅僅是將品種全物歸原主，這對(duì)調(diào)動(dòng)農(nóng)民的新品種創(chuàng)新精神和強(qiáng)化維權(quán)意識(shí)十分不利鄒勇，劉建民：《我國(guó)植物新品種保護(hù)現(xiàn)狀與對(duì)策研究》，《湖南林業(yè)科技》，2011年第3期。（五）結(jié)論中國(guó)模仿歐洲經(jīng)驗(yàn)對(duì)植物新品種這一新生事物給予專門法形式的保護(hù)，所謂的“專門法”就是政府的行政法規(guī)《植物新品種保護(hù)條例》，該條例本身存在諸多不當(dāng)，使得其作為保護(hù)植物新品種的主要的甚至是唯一的條例規(guī)章，其實(shí)際作用大打折扣，并且對(duì)權(quán)利人的保護(hù)十分不到位。正如在案例中所分析的，當(dāng)植物新品種的培育者希望對(duì)植物新品種的申請(qǐng)資質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)時(shí)，難免要借助專家的技術(shù)手段，然而這樣一來(lái)會(huì)產(chǎn)生其他人捷足先登、搶先注冊(cè)的情況馬曉青，陳曉琦：《淺析植物新品種保護(hù)與植物專利保護(hù)的區(qū)別》，《云南科技管理》，2004年第6期。，而在侵權(quán)發(fā)生后，對(duì)植物新品種權(quán)歸屬的認(rèn)定需要經(jīng)過(guò)特定的行政體系，手續(xù)繁瑣，過(guò)程效率低下，使得權(quán)利人在維權(quán)時(shí)付出很高的成本，不利于權(quán)利人對(duì)自身權(quán)利保護(hù)的積極性。而專利法無(wú)法對(duì)植物新品種直接施加保護(hù)，而且在實(shí)際操作上與《植物新品種保護(hù)條例》又存在可能會(huì)發(fā)生的沖突，進(jìn)一步削弱了專利法的保護(hù)作用，使得本來(lái)可以作為行政條例的重要補(bǔ)充的專利法也無(wú)法發(fā)揮預(yù)定的效果。六、我國(guó)植物新品中專利保護(hù)制度的完善（一）強(qiáng)化植物新品種專利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)條件：我國(guó)目前在植物新品種保護(hù)領(lǐng)域向?qū)＠Ｊ降霓D(zhuǎn)變具有深厚的客觀基礎(chǔ)：首先在法律定義上植物新品種與專利的定義并無(wú)難以調(diào)和的出入，人工培育的植物新品種，所具備的顯著性、均一性和穩(wěn)定性，與我國(guó)專利規(guī)定的“新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性”實(shí)質(zhì)上是暗合的，而且培育植物新品種屬于發(fā)明創(chuàng)造性勞動(dòng)，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，受到專利保護(hù)是符合邏輯的尚培春，王金濤：《試論對(duì)植物新品種給予專利保護(hù)的迫切性》，《青?？萍肌罚?996年第1期。其次，采用專利模式來(lái)保護(hù)植物新品種具有技術(shù)上強(qiáng)大的可操作性，我國(guó)專利制度自實(shí)施以來(lái)已積累許多經(jīng)驗(yàn)，專利的受理、審查和保護(hù)都已達(dá)到了較高的水平，因此對(duì)植物新品種給予專利保護(hù)的條件比較成熟，相對(duì)于為專門法的實(shí)施要特地建立起一套規(guī)章制度和相應(yīng)的官僚班子所要耗費(fèi)的成本，利用現(xiàn)成的專利法來(lái)進(jìn)行植物新品種保護(hù)在經(jīng)濟(jì)上和效果上都具有優(yōu)勢(shì)孫煒琳，王瑞波：《對(duì)提高植物新品種保護(hù)制度運(yùn)行效率的思考》，《科學(xué)管理研究》， 2009年第1期。再次，采用專利模式來(lái)進(jìn)行保護(hù)符合我國(guó)的國(guó)情。參看歐美中三地的農(nóng)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r可以得出相關(guān)結(jié)論。首先看歐洲，歐洲農(nóng)民的組織性較強(qiáng)（類似與工會(huì)，農(nóng)民也有實(shí)力強(qiáng)大的行業(yè)組織），而且歐洲政府歷來(lái)對(duì)農(nóng)業(yè)有極強(qiáng)的保護(hù)，因此成立專門法來(lái)進(jìn)行保護(hù)，一方面符合政府的施政傳統(tǒng)，另外對(duì)于組織性較強(qiáng)的歐洲農(nóng)民而言，操作運(yùn)用專門法來(lái)維護(hù)農(nóng)業(yè)整體的利益不僅針對(duì)性強(qiáng)，見(jiàn)效快，而且更為便捷和經(jīng)濟(jì)。美國(guó)的農(nóng)民組織性不如歐洲，雖然有行業(yè)協(xié)會(huì)，但是絕大多數(shù)農(nóng)民都是單干，而且美國(guó)來(lái)來(lái)的傳統(tǒng)是鼓勵(lì)個(gè)體競(jìng)爭(zhēng)，因此專利法在美國(guó)受到重視也是其傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。而在中國(guó)，農(nóng)民的組織性極差，農(nóng)民的生產(chǎn)高度分散，對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)能力極弱，這種情況下，農(nóng)民作為個(gè)體來(lái)操作運(yùn)用一部專門的行政法規(guī)以維權(quán)，無(wú)論是在專業(yè)知識(shí)還是經(jīng)濟(jì)成本上都是比較困難的。而專利法行之有年，相關(guān)的制度配套都更為完善，農(nóng)民申請(qǐng)權(quán)利保護(hù)的步驟簡(jiǎn)化得多，維權(quán)的方式也更加經(jīng)濟(jì)便捷，對(duì)我國(guó)農(nóng)民的弱勢(shì)的地位而言比較有利。（二）實(shí)現(xiàn)和完善專利保護(hù)模式的必要步驟要將植物新品種納入專利保護(hù)的對(duì)象，只要對(duì)植物新品種進(jìn)行普通專利的基本認(rèn)定審查就可以，主要指的是進(jìn)行四個(gè)方面的實(shí)質(zhì)審查： 一是審查新穎性，確認(rèn)有關(guān)新品種在提交申請(qǐng)之前是否存在相同的品種已申請(qǐng)過(guò)專利，或者參加過(guò)展出和交易。二是審查顯著性，確認(rèn)有關(guān)植物是否具任何現(xiàn)存的植物均不具備的突出特點(diǎn)，并且這種顯著性是通過(guò)非生物方法獲得，或者主要是非生物方法，要避免對(duì)自然界自動(dòng)生成的植物給予專利。三是審查均一性，確認(rèn)按照該品種培育出的植物是否與該品種同屬一類。四是審查穩(wěn)定性，確認(rèn)該品種所具有的顯著特征是否會(huì)隨著時(shí)間或者環(huán)境的變化而逐漸消失。不具備穩(wěn)定性的新品種容易地因地域或時(shí)間的變化而退化，缺乏推廣價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這對(duì)我國(guó)的專利審查部門來(lái)說(shuō)只要適當(dāng)增加一些植物育種方面的專業(yè)技術(shù)人員即可尚培春，王金濤：《試論對(duì)植物新品種給予專利保護(hù)的迫切性》，《青海科技》，1996年第1期。再確認(rèn)植物新品種為專利可授予對(duì)象之后，還要確認(rèn)新品種專利權(quán)人所擁有的權(quán)利。參照其它的專利權(quán)利，植物新品種的專利權(quán)利有兩項(xiàng)：一是許可或禁止他人以營(yíng)利為目的生產(chǎn)同一新品種，二是許可或禁止他人出售或提供出售同一新品種。對(duì)權(quán)力的侵權(quán)認(rèn)定和侵權(quán)的處罰參照其它專利的侵權(quán)認(rèn)定和處罰即可。最后要解決專利費(fèi)征收方式，可以由政府向種子銷售部門根據(jù)種子銷售數(shù)量代征使用費(fèi)，然后返還發(fā)明者。使用費(fèi)征收額應(yīng)體現(xiàn)兩個(gè)原則：一是保護(hù)發(fā)明者經(jīng)濟(jì)權(quán)益，二是考慮農(nóng)民的承受能力。一方面要刺激發(fā)明人創(chuàng)造發(fā)明的積極性，一方面又要降低技術(shù)使用推廣的成本，讓科技與生產(chǎn)者相結(jié)合，使農(nóng)民切實(shí)得到科技進(jìn)步的實(shí)惠。結(jié)語(yǔ)專利保護(hù)模式可以彌補(bǔ)單純倚重專門法所帶來(lái)的缺憾，改變我國(guó)當(dāng)前模式在司法實(shí)踐中造成的不便，更好地保護(hù)農(nóng)民和發(fā)明人的利益。目前專利法對(duì)保護(hù)植物新品種的的作用在中國(guó)遭到低估，我們有完善的專利法規(guī)和配套的專利申請(qǐng)和保護(hù)的制度和組織，妥善地加以利用不僅可以提高保護(hù)效率，還能降低司法成本。參考文獻(xiàn) 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