【正文】 濟(jì)學(xué)理論與分析方法在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的運(yùn)用，但是，他們強(qiáng)調(diào)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中，應(yīng)該 “ 用有限度的經(jīng)濟(jì)方法分析法律 ” ，使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究 “ 更見哲理和人性 ” 。 80 小結(jié) 綜上所述，從 90年代以來，法－經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動越來越明顯地呈現(xiàn)出兩種不同的學(xué)術(shù)傾向；一是主流學(xué)派的“ 法律的經(jīng)濟(jì)分析 ” ，這一發(fā)展趨勢主要受制于新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法在法－經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的進(jìn)一步擴(kuò)展和加深運(yùn)用，取決于 “ 形式化 ” 、 “ 模型化 ” 在研究具體法律經(jīng)濟(jì)學(xué)問題中所發(fā)揮的作用，這可能是一個十分艱難曲折的進(jìn)程；二是非主流學(xué)派的 “ 法律的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)分析 ” ，這一發(fā)展趨勢主要受制其研究方法和分析結(jié)論在多大程度上能顯示出超過 “ 法律的經(jīng)濟(jì)分析 ” ；并且，由于這一發(fā)展趨勢并不完全排斥新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，它還面臨著如何在研究領(lǐng)域的范圍和研究方法方面與 “ 法律的經(jīng)濟(jì)分析 ” 相互協(xié)調(diào)的問題，以避免理論研究和應(yīng)用研究的 “ 兩張皮 ” ，削弱了理論的解釋能力。從目前的研究狀況來看，至少在 21世紀(jì)初期，法－經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的發(fā)展在很大程度上仍取決于主流學(xué)派的發(fā)展進(jìn)程。 81 四、財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論 法－經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論主要是針對財產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析，是以新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論 (Property Rights Theory) 為基礎(chǔ)的 。除了科斯等人外，這一研究領(lǐng)域的最早的一篇重要經(jīng)典文獻(xiàn)是 A Alchain(1961), Some Economics of Property Rights。 阿爾欽將效用最大化理論運(yùn)用到法律研究領(lǐng)域，研究了產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)問題。 82 法－經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論，主要集中在關(guān)于財產(chǎn)法的四個基本問題上，即： ①私人可以擁有什么財產(chǎn)？ ②所有權(quán)是怎樣建立起來的？ ③所有者如何合法地處置其財產(chǎn)？ ④如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)？如何賠償對產(chǎn)權(quán)的侵犯？ 83 財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)法 財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán) 從法律的觀點(diǎn)來看，財產(chǎn)是“一組權(quán)力”，這些權(quán)力描述了一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么，包括對資源的占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓和阻止他人的侵犯等。或者說，“財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)力?！保_伯特 考特，托馬斯 尤倫， 1988） 84 法學(xué)中有關(guān)“財產(chǎn)”的解釋不盡相同，具有多種含義，且經(jīng)常將“財產(chǎn)”“財產(chǎn)權(quán)”混用或者換用。 ?有貨幣價值的物權(quán)客體，即有體物； ?對物的所有權(quán) 某物歸屬某人所有即被視為某財產(chǎn) ?具有貨幣價值的有體物和對財物的權(quán)力的總和 85 財產(chǎn)法 ?最廣義的財產(chǎn)法：一切以財產(chǎn)（包括有體物、無體物、有價證券）為客體的法，或調(diào)整一切財產(chǎn)關(guān)系（包括橫向、縱向的財產(chǎn)關(guān)系）的法都可稱為財產(chǎn)法。例如，財政法、稅法、金融法、證券法、物權(quán)法、債權(quán)法、繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法。 （最廣義的財產(chǎn)法很少被用） ?英美的財產(chǎn)法 (Law of Property) 是指規(guī)定對物的直接的和排他的法律，相當(dāng)于大陸法系中的物權(quán)法，以及債權(quán)法的某些部分（例如贈與、信托）。 86 產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)的規(guī)則 ?一物一權(quán)原則：一個標(biāo)的物只能存在一個所有權(quán)，而不允許有互不相容的兩個以上的物權(quán)同時存在于同一標(biāo)的物上。 一物一權(quán)原則 是為了保障物的所有人能夠按照自己的意思，獨(dú)立、全面地支配、處分自有物，并充分享受其收益。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，一物一權(quán)原則能避免因物的所有關(guān)系不確定而造成混亂，降低交易費(fèi)用，提高經(jīng)濟(jì)效率 。 87 ?公示和公信原則：公示即以公開方式使大眾知曉物權(quán)變動的事實(shí)；公信是指物權(quán)變動符合法定公示方法的，即具有可信賴的法律效力。 公示和公信原則有利于減少搜尋物權(quán)主體的（信息）費(fèi)用，減少監(jiān)督、履行費(fèi)用，維護(hù)公開交易的可靠性和正常秩序。 88 ?物權(quán)法定原則 物權(quán)的種類、效力、變動要件、保護(hù)方法等只能由法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)。 物權(quán)法定原則，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，只有通過法律來界定主體的利益，以形成一種穩(wěn)定的激勵，給人予穩(wěn)定的預(yù)期。 ?物權(quán)取得的先占原則 “先占原則的最大優(yōu)點(diǎn)在于它提出了一個相對簡單而且費(fèi)用較低的辦法來決定所有權(quán)要求?！保_伯特 考特，托馬斯 尤倫，1988） 89 產(chǎn)權(quán)的完全性與效率標(biāo)準(zhǔn) ?產(chǎn)權(quán)的完整性 產(chǎn)權(quán)的“權(quán)能”是否完整，主要可以從所有者對它具有的排他性和可轉(zhuǎn)讓性來衡量，如果權(quán)利的所有者對他擁有的權(quán)利有排他性的使用權(quán)，收入的獨(dú)享權(quán)和自由的轉(zhuǎn)讓權(quán)，就可以認(rèn)為他所擁有的產(chǎn)權(quán)是完整的。 90 ?產(chǎn)權(quán)的效率標(biāo)準(zhǔn) －產(chǎn)權(quán)的全面性：所有有價值的資源都應(yīng)是有主的資源。 －產(chǎn)權(quán)的排他性：排除他人對資源的利用和對利用資源所產(chǎn)生的收益的享用（成本－收益內(nèi)部化） －產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性：使資源從較低價值的用途轉(zhuǎn)向較高價值的用途 91 私人可以擁有什么財產(chǎn)？ 法－經(jīng)濟(jì)學(xué)是依據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品的區(qū)別來分析和回答 “ 私人可以擁有什么財產(chǎn) ” 這一問題的。由于私人產(chǎn)品具有個人排他使用的特點(diǎn)，或者說，在消費(fèi)上具有對抗性，因此，對具有私人產(chǎn)品特性的資源建立和履行所有權(quán)（私人財產(chǎn)權(quán)）的成本比較低，而通過建立所有權(quán)所帶來的利用資源的效率將會提高。例如，土地（無論是耕地或者牧場）的使用是具有對抗性的，如果不建立土地的私人財產(chǎn)權(quán)，則將會出現(xiàn) “ 公地的悲劇 ” ，損害了土地資源配置的效率，而土地的私人所有權(quán)的確立，將對土地所有者產(chǎn)生一種有效利用土地資源的激勵，從而有利于改善土地資源配置的效率。 （ R科斯：燈塔，無線電頻道；張五常：蘋果樹的花粉） 92 所有權(quán)是怎樣建立起來的？ 對于“所有權(quán)是怎樣建立起來的”這一問題，法－經(jīng)濟(jì)學(xué)是根據(jù)自愿交換的談判理論和博奕論的研究方法來進(jìn)行分析的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論表明，自愿交換的利益基礎(chǔ)在于，交換的參與雙方都有可能通過交換來增加各自的利益，或者說，交換將帶來一種“合作剩余”（斯密定理）。所有權(quán)的建立可以被看作是一種通過談判來建立起一組有關(guān)資源配置及資源配置結(jié)果分配的“社會契約”的過程，只要有關(guān)建立所有權(quán)的談判成本及所有權(quán)的建立和運(yùn)作成本小于所有權(quán)的建立所帶來的資源配置改善的收益，并且這種收益能夠合理地分配于有關(guān)談判各方，所有權(quán)的建立就自然而然地作為談判的結(jié)果出現(xiàn)。法－經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究所有權(quán)建立問題時，提出了兩個非常重要的財產(chǎn)法原則： “霍布斯定理”，“科斯定理”，這兩個財產(chǎn)法原則從不同的角度說明了建立所有權(quán)的目的是有助于私人的談判從而促進(jìn)資源配置的改善。 93 斯密定理 自愿交換對交易雙方是互利的，因而可以增進(jìn)整個社會的利益。 賣主 : A擁有 1輛車，效用 (Ua): $3000； 價值 (Va): $3000 賣主 : B擁有一定數(shù)量現(xiàn)金，價值 (Vb): $5000 B若擁有 A的車，其效用 (Ub): $4000 假定 A出價 $3500，則交易的博弈結(jié)果如下： 交易達(dá)成： Ua = Va = $3500。 Ub = $4000, Vb = 1500 Ua + Ub + Vb = $9000 交易未達(dá)成： Ua = Va = $3000。 Ub = Vb = $5000 Ua + Ub = $8000 交易所創(chuàng)造的合作剩余 S = $9000 $8000 = $1000 交易中合作剩余的分配 : Sa = $500, Sb = $500 94 自愿交換過程實(shí)際上是一個談判（博弈過程），這一過程由三個步驟組成： ?建立風(fēng)險值：風(fēng)險值指無論談判的最終結(jié)果如何，參與談判各方仍然能夠得到或擁有的價值（效用） ?明確交換的合作剩余價值：交換雙方借由交易可能帶來的利益，或交易前后價值（效用）的差額 ?協(xié)商分配合作剩余價值的條件：交換雙方達(dá)到實(shí)際成交價格 （上述例子未考慮交易費(fèi)用問題） 95 霍布斯定理 建立法律以使私人協(xié)議失敗造成的損害達(dá)到最小程度。 自然狀態(tài)：財產(chǎn)權(quán)建立前的社會（兩個農(nóng)戶為例） 種植谷物 偷得谷物 被偷谷物 實(shí)際消費(fèi)谷物 A 50 40 10 80 B 150 10 40 120 A＋ B 200 50 50 200 市民社會：建立了財產(chǎn)權(quán)的社會（兩個農(nóng)戶為例） 風(fēng)險值 剩余分享額 實(shí)際消費(fèi)谷物 A 80 50 130 B 120 50 170 A＋ B 200 100 300 96 建立財產(chǎn)權(quán)制度的談判，同樣由三個步驟組成： ?建立風(fēng)險值：風(fēng)險值為談判失敗各自在自然狀態(tài)的實(shí)際消費(fèi)谷物量（ 80， 120） ?明確談判雙方的合作剩余價值：若談判成功，雙方均可減少各自原先投入到土地產(chǎn)出物保護(hù)方面的資源，并將節(jié)省下來的資源用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而增加谷物的總產(chǎn)量（ 100）。 ?協(xié)商分配合作剩余價值的條件：雙方以 1： 1的比例分配合作剩余價值（ 50， 50） 建立財產(chǎn)權(quán)的必要前提條件：通過建立財產(chǎn)保護(hù)私人權(quán)益的費(fèi)用必須小于自然狀態(tài)下的各個私人所花費(fèi)用之和，即法律保護(hù)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)。 97 霍布斯定理的引申解釋（規(guī)范的霍布斯定理） 在不受法律框架約束的談判中，出現(xiàn)威脅的可能性及威脅的嚴(yán)重程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了在法律框架約束中的談判。而威脅的經(jīng)常出現(xiàn)，尤其是嚴(yán)重威脅的出現(xiàn)，使談判成功的可能性減少，或者說，使談判瀕臨失敗的可能性加大。從談判過程的比較中還可以看出，對于參與談判的雙方而言（至少針對其中的一方而言），在既定法律框架內(nèi)的談判失敗所導(dǎo)致的損害較小，而在不受法律約束的談判中，談判失敗所造成損害更大。 98 科斯定理 ?科斯第一定理：倘若交易費(fèi)用為零，無論初始的產(chǎn)權(quán)如何界定，都不會影響資源配置的結(jié)果。 醫(yī)生收入 糖果商收入 總收入 判決 1 $60 $20 $40 $80 判決 2 $60 $40 $20 $80 （醫(yī)生的純收入 = $60，糖果商純收入 $40，安裝隔音板費(fèi)用 $20；且隔音板只有安裝在診所靠工場一惻的墻上能有效隔音。） 99 ?科斯第二定理：倘若交易費(fèi)用不為零，則不同的產(chǎn)權(quán)界定將導(dǎo)致不同的資源配置結(jié)果。 醫(yī)生收入 糖果商收入 總收入 判決 1 $60 $20 $40 $80 判決 2 $60 0 $60 （假設(shè)糖果商與醫(yī)生的談判費(fèi)用大于 $20） 倘若交易費(fèi)用 0C20, 則社會總收入將大于 $60，小于 $80，可知，交易費(fèi)用愈大，對資源配置結(jié)果影響亦愈大。 100 ?科斯定理的引申解釋（規(guī)范的科斯定理） 交易費(fèi)用是在談判、簽約、執(zhí)行過程中產(chǎn)生的有關(guān)費(fèi)用，主要涉及到信息傳遞費(fèi)用、監(jiān)督費(fèi)用、對策費(fèi)用等。在現(xiàn)實(shí)生活中，同一個談判過程在不同的法律制度框架中進(jìn)行，所涉及到的交易費(fèi)用完全可能是不同的，由此所構(gòu)成的障礙對私人談判及其結(jié)果的影響也會不同。有效的法律制度安排會比相對缺乏效率的法律制度安排節(jié)省交易費(fèi)用，從而減少達(dá)成私人談判協(xié)定的障礙，有利于資源配置結(jié)果的改善。 從上述兩層意思的完整意義上，來說，科斯定理亦可以表述為：建立合理的法律制度以消除或減少私人協(xié)議的障礙。 101 ④ 圖形分析： S T 45。 0 $10 $30 A（ 交易） B（ 不發(fā)生交易） C $25 $25 規(guī)范的科斯定理和霍布斯定理 糾正產(chǎn)權(quán)分配錯誤 潤滑交易 102 ⑤ 影響交易費(fèi)用的因素 較低的交易費(fèi)用 較高的交易費(fèi)用 標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品和服務(wù) 清晰、簡明的產(chǎn)權(quán) 較少的參與者 友好的參與者 熟悉的參與者 合理的行為 即時交易 沒有偶然因素 較低的監(jiān)督成本 懲罰容易 特殊的產(chǎn)品和服務(wù) 不確定、復(fù)雜的產(chǎn)權(quán) 許多參與者 敵對的參與者 不熟悉的參與者 不合理的行為 延遲的交易 許多偶然因素 較高的監(jiān)督成本 懲罰困難 103 ? ⑥ 討論問題：將下面 6種交易按交易費(fèi)用的大小由高到低排列。用搜索成本、談判成本和執(zhí)行成本來解釋你的行為。 – 結(jié)婚 – 購買止咳藥 – 獲取一個沿著鄰居家鋪設(shè)煤氣管道的權(quán)利 – 賣出一個“漢堡王”的特殊經(jīng)營權(quán) – 上大學(xué) – 購買汽車保險 （有關(guān)交易費(fèi)用的進(jìn)一步討論，亦可參閱吳意云、史晉川（ 2021）） 104 如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)？ 產(chǎn)權(quán)保護(hù)的賠償方式 對于“所有者如何合法地處置其財產(chǎn)”和“如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)及賠償對產(chǎn)權(quán)的侵犯”這兩個問題，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的外部性概念來加以分