【正文】 種法律關(guān)系。比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務(wù)協(xié)議；失業(yè)人員和應(yīng)屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動(dòng)合同；實(shí)習(xí)學(xué)生與用人單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，雙方不存在雇傭關(guān)系。關(guān)于下崗再就業(yè)人員，其定義為“兩個(gè)沒(méi)有，一個(gè)有”，就是說(shuō)沒(méi)有與原單位終止或解除勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求 ，所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務(wù)協(xié)議。因其與原單位還存有形式上的勞動(dòng)關(guān)系，所以原單位承擔(dān)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，簽訂勞務(wù)協(xié)議的用人單位按照相關(guān)規(guī)定，只需繳納兼職工傷保險(xiǎn)即可。 3. 在確定應(yīng)建立的法律關(guān)系后，用人單位應(yīng)依法并按照相應(yīng)的工作程序與勞動(dòng)者訂立相應(yīng)的書面合同，明確當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)。 試用期要制定并公示考核標(biāo)準(zhǔn) （來(lái)源： HR 經(jīng)理人， 2022 年第 3 期，張馳） 一、典型案例 2022 年 3 月，江某應(yīng)聘到北京一家服裝廠工作，雙方簽訂了三年期限的勞動(dòng)合同，工資標(biāo)準(zhǔn)為 1200 元 /月，并約定了 5 個(gè)月的試用期，試用期工資為 960 元 /月。 2022 年 7 月底，在江某試用期期滿前一天，該服裝廠人力資源部找到江某，告知其試用期內(nèi)績(jī)效考核不合格，以試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由，要與其解除勞動(dòng)合同，并要求江某當(dāng)日即辦理合同解除手續(xù)。而江某表示，自己在應(yīng)聘服裝廠工作時(shí)，從未看到有關(guān)錄用條件的說(shuō)明，在簽訂勞動(dòng)合同及此后的工作中，服裝廠也未曾告知自己相關(guān)的績(jī)效考核規(guī)定，況且自己也一直嚴(yán)格遵守工作時(shí)間和工廠的相關(guān)規(guī)章制度，于是她要求服裝廠向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。后來(lái)，在遭到服裝廠的拒絕后，江某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)了仲 裁，要求裁定服裝廠違法解除勞動(dòng)合同，支付其雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。 仲裁結(jié)果： 審理中，服裝廠提供了績(jī)效考核制度規(guī)定，但由于其未能出具該制度已公示告知以及江某試用期內(nèi)不符合錄用條件的證明材料，最終，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決，服裝廠與江某解除勞動(dòng)合同屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)依法向江某支付一個(gè)月工資的賠償金。 二、本案件適用相關(guān)法律條款 《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位依法與勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，主要有以下幾種情形： 1. 勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2. 勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 3. 勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 4. 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 5. 因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； 6. 勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。 7. 勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 8. 勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。 三、案例點(diǎn)評(píng) 上述案例中，服裝廠在試用期內(nèi)與 江某解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十一條和第三十九條的規(guī)定，證明江某試用期內(nèi)不符合錄用條件，并向勞動(dòng)者說(shuō)明情況。但服裝廠卻無(wú)法提供有效的證據(jù)材料而未得到支持，向江某支付了雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定，公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。服裝廠敗訴的關(guān)鍵原因就在于其績(jī)效考核制度未做到向所有員工公示告知，這使得服裝廠的管理依據(jù)不符合法律規(guī)定，致使管理無(wú)效。 四、操作提示 實(shí)踐中，上述第一種情形是較為常見(jiàn)的。而績(jī)效考核結(jié)果是用人單位證 明勞動(dòng)者試用期內(nèi)不符合錄用條件最直接和最有效的說(shuō)明。 從績(jī)效考核的種類上看，通?？梢苑譃槿N：日常考核、年度考核和專項(xiàng)考核。 日?？己耸怯萌藛挝坏母骷?jí)直屬主管對(duì)于所管轄人員就平時(shí)工作、能力、品德、知識(shí)、敬業(yè)精神等做出的考核，是對(duì)員工日常工作表現(xiàn)的客觀評(píng)價(jià)，也是年度考核或?qū)ｍ?xiàng)考核的重要參考資料。年度考核是用人單位根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)情況，以財(cái)年或自然年為周期，安排的參考員工日常考核、專項(xiàng)考核結(jié)果的考核總評(píng)。專項(xiàng)考核是在考核年度內(nèi)，當(dāng)員工具有特別優(yōu)秀或特別惡劣的行為時(shí)、當(dāng)員工處于特定的時(shí)期時(shí)、當(dāng)用人單位準(zhǔn)備做出重大 決定時(shí)，用人單位安排的專項(xiàng)考核，并根據(jù)績(jī)效考核結(jié)果進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整與處理。 試用期績(jī)效考核，就屬于用人單位針對(duì)處于試用期內(nèi)的員工的專項(xiàng)考核，試用期考核的結(jié)果直接決定著員工是否符合錄用條件，是否能夠繼續(xù)與用人單位存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，這也是試用期內(nèi)最容易引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)。 從績(jī)效考核制度本身來(lái)看，它是用人單位的內(nèi)部規(guī)定，是用人單位實(shí)施管理行為的重要依據(jù)，更是規(guī)范和約束用人單位、勞動(dòng)者雙方行為的規(guī)定。但在本案中，服裝廠沒(méi)有對(duì)江某所在崗位的錄用條件進(jìn)行具體明確，也無(wú)法提供江某績(jī)效考核結(jié)果不合格及相應(yīng)績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)評(píng) 價(jià)等有力的證據(jù)材料，所以不能充分證明江某試用期內(nèi)不符合錄用條件，這也是服裝廠沒(méi)有細(xì)化績(jī)效考核制度相關(guān)內(nèi)容所導(dǎo)致的結(jié)果。 因此，用人單位要通過(guò)建立制度來(lái)，規(guī)避績(jī)效考核引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，除了確?？?jī)效考核管理制度的全面、完備、依法生效外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)績(jī)效考核指標(biāo)的量化和工作程序的規(guī)范化，提高指標(biāo)及程序的可操作性，確保指標(biāo)制定的合理性和客觀性。同時(shí)，用人單位還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)績(jī)效考核管理過(guò)程中相關(guān)書面材料的備案工作，以便發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)舉證有利。 試用期不合格懷孕可被辭 一、典型案例 案例：小張 5 月初到一家公司應(yīng)聘，當(dāng)時(shí)雙 方商定試用期為一個(gè)月。 5 月中旬，公司人事部通知小張，說(shuō)小張不適合現(xiàn)在的工作崗位，并說(shuō)給小張兩周左右的時(shí)間，等小張有了新的工作意向，公司將辭退我?？墒沁€沒(méi)到兩周， 5 月 25 日，小張發(fā)現(xiàn)自己懷孕了。小張找到公司經(jīng)理說(shuō)，小張?jiān)谠衅诓豢梢员晦o退。公司經(jīng)理表示，辭退小張并不是因?yàn)樾垜言?，而是因?yàn)樾埐贿m合現(xiàn)在的工作崗位，因此可以辭退。 二、本案件適用相關(guān)法律條款 《勞動(dòng)合同法》第 39 條規(guī)定：“勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同?！? 三、案例點(diǎn)評(píng) 在本案例中，如果用人單位通過(guò)考 核能夠證明小張?jiān)谠囉闷趦?nèi)不符合錄用條件，就可以與你解除勞動(dòng)合同。 四、操作提示 試用期績(jī)效考核，就屬于用人單位針對(duì)處于試用期內(nèi)的員工的專項(xiàng)考核，試用期考核的結(jié)果直接決定著員工是否符合錄用條件，是否能夠繼續(xù)與用人單位存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系。 隨意設(shè)置試用期 雙倍補(bǔ)償沒(méi)商議 一、典型案例 某高新技術(shù)企業(yè)需招用一批擁有機(jī)械加工專長(zhǎng)的勞動(dòng)者，后經(jīng)招聘程序，王某被錄用，并于2022 年 1 月辦理了入職手續(xù)。該企業(yè)在辦理入職手續(xù)時(shí)提出王某的試用期為兩個(gè)月，支付試用期工資，試用期滿經(jīng)業(yè)績(jī)考核合格后再簽訂書面勞動(dòng)合同。王某在該企業(yè) 工作兩個(gè)月后，人力資源部又通知其將再延長(zhǎng)兩個(gè)月的試用期，并將延長(zhǎng)試用期的通知發(fā)到王某手中。 2022年 5 月，該企業(yè)與王某訂立了兩年的書面勞動(dòng)合同。在簽訂合同時(shí)，王某要求企業(yè)為其補(bǔ)繳1— 4 月的社會(huì)保險(xiǎn)，人力資源部以勞動(dòng)合同簽訂之日為建立勞動(dòng)關(guān)系之日為由，拒絕為其補(bǔ)繳。 為此，王某將這家企業(yè)告上勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，請(qǐng)求確認(rèn) 2022 年 1 月至 4 月雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，并由企業(yè)支付未簽訂書面合同的雙倍工資。 仲裁結(jié)果： 仲裁庭經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，該企業(yè)在錄用王某之后，在簽訂書面勞動(dòng)合同前約定并延長(zhǎng)試用期，違反了《勞動(dòng)合同法》的 相關(guān)規(guī)定，沒(méi)有依法訂立書面勞動(dòng)合同長(zhǎng)達(dá) 4 個(gè)月，雙方已經(jīng)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。裁定該企業(yè)與王某訂立的書面勞動(dòng)合同，期限應(yīng)自 2022 年 1 月起計(jì)算，并支付未簽訂書面勞動(dòng)合同期間的雙倍工資。 二、本案件適用相關(guān)法律條款 《勞動(dòng)合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同；已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不 得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。 三、案例點(diǎn)評(píng) 本案的焦點(diǎn)在于：用人單位將試用期與勞動(dòng)合同期限分離，有意將簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間與建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間畫等號(hào)，混淆用工之日的概念。在所謂的試用期滿后才訂立書面勞動(dòng)合同，違反了《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定。 依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同；已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合 同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。 用人單位片面地以簽訂書面勞動(dòng)合同的時(shí)間來(lái)確定建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間也是明顯有違法律規(guī)定的。另外，用人單位將試用期脫離勞動(dòng)合同期限，甚至延長(zhǎng)試用期，更是違背了法律規(guī)定。這種將試用期與勞動(dòng)合同期限分離的行為，不僅不能起到考察勞動(dòng)者的作用，而且必然引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議，直接加大用人單位的用工法律成本。 四、操作提示 為了解決上述問(wèn)題，專家建議用人單位考慮與員工 簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，在入職和勞動(dòng)合同履行環(huán)節(jié)，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有以下幾點(diǎn)優(yōu)勢(shì)： 1. 能夠與勞動(dòng)者約定 6個(gè)月的試用期，使用人單位有充分的時(shí)間對(duì)新入職勞動(dòng)者進(jìn)行考察，如勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位向勞動(dòng)者說(shuō)明理由后可與其解除勞動(dòng)關(guān)系。 2. 用人單位可將與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作為一種激勵(lì)手段，通過(guò)這種方法在一定程度上能夠使勞動(dòng)者得到認(rèn)同感，使其在工作中充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性。 3. 由于沒(méi)有終止期限，這減少了用人單位為勞動(dòng)者辦理終止、續(xù)訂勞動(dòng)合同手續(xù)時(shí) 的工作量，降低了從事繁雜事務(wù)性工作出現(xiàn)失誤的幾率，降低特殊環(huán)節(jié)、時(shí)點(diǎn)產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。 另外，本案雖然沒(méi)有出現(xiàn)勞動(dòng)者試用期期滿后，用人單位卻未按照勞動(dòng)合同所約定的條款支付勞動(dòng)報(bào)酬的情形，但在實(shí)際工作中，的確存在因 HR 從業(yè)人員不熟悉法律法規(guī)，在與勞動(dòng)者約定試用期工資標(biāo)準(zhǔn)時(shí)或試用期期滿后支付工資時(shí)經(jīng)常出現(xiàn)問(wèn)題的情況，例如新入職勞動(dòng)者試用期的工資低于本單位相同崗位最低檔工資的問(wèn)題、試用期工資標(biāo)準(zhǔn)低于勞動(dòng)合同約定工資標(biāo)準(zhǔn) 80%的問(wèn)題、試用期期間與期滿后的工資標(biāo)準(zhǔn)相差過(guò)大的問(wèn)題等。所以，請(qǐng)大家牢記《勞動(dòng)合同法》第二 十條之規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 試用期滿不勝任，解聘不用給補(bǔ)償？ （ “中華英才網(wǎng)《人力資源》（ HR 經(jīng)理人版）”， 2022 年 8 月，張馳） 一、典型案例 王女士于 2022 年 9 月到北京某報(bào)社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了 2 年固定期限勞動(dòng)合同。 2022 年 3 月 10 日，報(bào)社與一家鐘表公司簽訂了 20 萬(wàn)元的廣告合作協(xié)議，客戶要求在其報(bào)刊上刊登半版的鐘表廣告。王女士在對(duì)這項(xiàng)業(yè)務(wù)進(jìn)行核版時(shí)，發(fā)現(xiàn)廣告的版面設(shè)計(jì)大 小與訂單不符，遂要求制作人員進(jìn)行修改，直至報(bào)刊開(kāi)始印刷時(shí)，王女士發(fā)現(xiàn)廣告版面的尺寸仍未修改過(guò)來(lái)。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報(bào)社進(jìn)行交涉，報(bào)社只好將 20 萬(wàn)廣告費(fèi)退回并賠禮道歉。 4 月 21 日，報(bào)社經(jīng)調(diào)查、研究，以王女士不能勝任工作為由，決定與她解除勞動(dòng)合同，且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 王女士認(rèn)為，自己已經(jīng)盡職，也指出了制作人員的工作錯(cuò)誤，最終失誤應(yīng)與本人無(wú)關(guān)，且報(bào)社也沒(méi)有具體的考核標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定自己為不勝任工作，不應(yīng)對(duì)自己解除勞動(dòng)合同。遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了仲裁申請(qǐng)，要求報(bào)社繼續(xù)履行與其簽訂的勞動(dòng)合同。 （二）仲裁結(jié)果 據(jù)調(diào)查，王女士在此次廣告錯(cuò)刊事故中，確實(shí)指出了廣告制作人員的錯(cuò)誤，而且報(bào)社也未能提供關(guān)于不勝任工作的考核標(biāo)準(zhǔn)，所以，報(bào)社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動(dòng)合同、不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臎Q定是不合法的。經(jīng)調(diào)解，報(bào)社在向王女士支付 3 個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后與其解除了勞動(dòng)合同。 二、本案件適用相關(guān)法律條款 依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同，不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（ 1）因 勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)解除勞動(dòng)合同的；（ 2）勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的；（ 3）勞動(dòng)者依法享受退休待遇的；（ 4）勞動(dòng)合同到期終止，勞動(dòng)者提出不再續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 其中，因勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)解除勞動(dòng)合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；被依法追究刑事責(zé)任的 。 《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動(dòng)者不符合錄用條件；勞動(dòng)者試用期滿后，不能勝任勞動(dòng)合同所約定的工作，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整其工作崗位。如果勞動(dòng)者經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的培訓(xùn)仍不能勝任原約定的工作，或者對(duì)重新安排的工作也不能勝任，說(shuō)明勞動(dòng)者缺乏履行勞動(dòng)合同的