【正文】 且《證券法》還是很重要的適用法律，相應(yīng)地所遵循的程序也是不同的。 28．簡(jiǎn)答公司收購(gòu)的分類》 公司收購(gòu)按照收購(gòu)目標(biāo)的不同可以分為兩類：上市公司的收購(gòu)和非上市公司的收購(gòu)。 第一，上市公司的收購(gòu)。上市公司的收購(gòu)主要適用地法律是《證券法》。這部法律對(duì)上市公司的收購(gòu)作出比較全面的規(guī)定，它規(guī)定了收購(gòu)的方式、收購(gòu)的程序、收購(gòu)中的信息披露義務(wù)、收購(gòu)的兼管。在這部法律頒布之前，主要是適用《股票條例》，《證券法》出臺(tái)后就基本上取代這部條例作為上市公司收購(gòu)的主要適用法律。 上市公司收購(gòu)的方式有兩種，一種是要約收購(gòu)，一種是協(xié)議收購(gòu)。 第二，非上市公司的收購(gòu)。非上市公司收購(gòu)只能采取協(xié)議收購(gòu)的形式，就是收購(gòu)人和非上市公司 的股東訂立協(xié)議的方式進(jìn)行收購(gòu)。非上市公司收購(gòu)實(shí)質(zhì)是非上市公司的股東把他的股份轉(zhuǎn)讓給其他人或轉(zhuǎn)讓給收購(gòu)人，實(shí)質(zhì)是股份的轉(zhuǎn)讓，股東出資的轉(zhuǎn)讓。這就決定了它要適用《公司法》的有關(guān)股東轉(zhuǎn)讓出 資、轉(zhuǎn)讓股份的規(guī)定。 29．市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下各國(guó)通常采用的企業(yè)形式有哪幾種？ 第一，獨(dú)資企業(yè)形式。所謂獨(dú)資企業(yè)形式 (中國(guó)制定的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》稱為個(gè)人獨(dú)資企業(yè) )，是指這種企業(yè)形式是自然人一人出資并且直接控制，企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸出資人所有的一種企業(yè)形式。這種企業(yè)形式，出資人要對(duì)企業(yè)的債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任。企業(yè)發(fā)生債務(wù)，出資人不能僅僅以他的出 資為限而對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，還要用他出資以外的其他財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。 第二，合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是合伙人依照合伙合同共同出資、共同經(jīng)營(yíng)，合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種企業(yè)形式。合伙企業(yè)相對(duì)獨(dú)資企業(yè)來(lái)說(shuō)是多投資主體建立起來(lái)的企業(yè)，在集資的能力上，比個(gè)人獨(dú)資企業(yè)強(qiáng)，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力也比獨(dú)資企業(yè)強(qiáng)一些。但是合伙企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)兩種企業(yè)都不是我國(guó)法律上所指的法人，因此他們不具有獨(dú)立的法律上的人格。 第三，合作社。合作社是社員共同出資、共同經(jīng)營(yíng)，社員以出資金額為限對(duì)合作社負(fù)責(zé)，合作社用全部資產(chǎn)承擔(dān)債 務(wù)責(zé)任的一種企業(yè)。在合作社中，社員人社自愿、退社自由，社員人數(shù)、股金總額是經(jīng)常變動(dòng)的。但是合作社是一種法人的企業(yè)，具有獨(dú)立人格。 第四，公司。公司是一種以營(yíng)利為目的企業(yè)法人，國(guó)外稱為社團(tuán)法人。既然它是營(yíng)利性的企業(yè)法人，設(shè)立的首要目的就是為了盈利。雖然強(qiáng)調(diào)這種盈利的活動(dòng)不能違背、侵害公共利益，但是不能因此把社會(huì)公共利益看成是公司設(shè)立的基本目的和主要目的。 30．簡(jiǎn)述公司法人有三個(gè)特征。 第一個(gè)特征，股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的分離。公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即公司的股東把他的財(cái)產(chǎn)以出資投入到公司以后，這個(gè)公司的股東就不 再對(duì)投入公司財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)。 第二個(gè)特征，股東承擔(dān)有限責(zé)任。在中國(guó)，公司法中的兩種公司制有限責(zé)任公司、股份責(zé)任公司，這兩種公司形式的股東都是承擔(dān)有限責(zé)任，實(shí)行股東有限責(zé)任的原則。 第三個(gè)特征，公司具有獨(dú)立的人格。獨(dú)立的人格是抽象的，具體講就是公司能夠以自己的名義獨(dú)立地享有權(quán)利、獨(dú)立地承擔(dān)義務(wù)、獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任。公司不需要去跟別人分享權(quán)利，不需要?jiǎng)e人幫它承擔(dān)義務(wù)，不需要?jiǎng)e人承擔(dān)民事責(zé)任。 31．簡(jiǎn)述法定的公司形式 。 中國(guó)和大陸法系的傳統(tǒng)是一樣的。大陸法系國(guó)家中，是有《商法典》的國(guó)家通常由《商法典》規(guī)定公 司形式，沒有《商法典》的國(guó)家，由《公司法》作出規(guī)定。另外，即使有 (商法典》的國(guó)家也同時(shí)還有單行法輔助作出規(guī)定。這樣的規(guī)定具體有四種公司形式。 第一種形式叫有限責(zé)任公司，簡(jiǎn)稱為有限公司。這種公司形式是股東以出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 第二種公司形式叫股份有限公司。股份有限公司的有限資本劃成等額的股份，股東僅以持有的股份為限對(duì) 公司負(fù)責(zé)，而公司則用全部資產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)。 第三種形式叫無(wú)限公司。無(wú)限公司就是股東對(duì)公司的債務(wù)負(fù)連帶無(wú)限責(zé)任。這種公司通常在各國(guó)也作為法人，股東對(duì)公司的債務(wù)直接承擔(dān) 無(wú)限連帶責(zé)任。 第四種公司叫兩合公司。兩合公司就是一個(gè)以上的有限責(zé)任股東、一個(gè)以上的無(wú)限責(zé)任的股東共同組建的一個(gè)公司。公司中有限責(zé)任股東仍以出資為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，無(wú)限責(zé)任股東則要對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 32．簡(jiǎn)述中國(guó)具體的兩種公司形式的相同點(diǎn)和不同點(diǎn) 有限公司和股份公司有三點(diǎn)是基本相同的。 第一，這兩種公司都是企業(yè)法人，都在法律上有獨(dú)立的人格，都能獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。在這一點(diǎn)上這兩種公司沒有差別。 第二，這兩種公司的股東都只是承擔(dān)有限責(zé)任，僅以出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)任。 第三，就是 這兩種公司都有健全的公司法人治理組織結(jié)構(gòu)，即這兩種公司都有合理分工和相互制約相結(jié)合的一種公司組織結(jié)構(gòu)體制。這種組織結(jié)構(gòu)體制能夠正常運(yùn)營(yíng)，能夠保證公司健康發(fā)展，能夠保證公司長(zhǎng)遠(yuǎn)的最大利益。 不同點(diǎn)概括起來(lái)也有三點(diǎn)。 第一，有限公司不把注冊(cè)資本劃成等額股份，而股份有限公司把注冊(cè)資金全部劃成等額股份。但是這一區(qū)別只是中國(guó)《公司法》上規(guī)定的，在外國(guó)《公司法》上有限公司劃成等額股份的也不少。這個(gè)區(qū)別不具有本質(zhì)意義，但是這一區(qū)別只是中國(guó) (公司法 )上它是一個(gè)區(qū)別。 第二，有限公司是一個(gè)封閉性很強(qiáng)的企業(yè)形式，而股份公司相比 較而言是一個(gè)公開化的公司，而且股份公司里上市公司的公開化程度更高。 第三，股份有限公司是發(fā)行股票，股票是一種股東權(quán)利的有價(jià)證券，股票是可以在市場(chǎng)上流通的。所以說(shuō)股份制有限公司的股東權(quán)是證券化的，股東權(quán)用可以流通的證券來(lái)表示。有限責(zé)任公司是不發(fā)行股票的，只發(fā)出資證明書，出資證明書是不能在市場(chǎng)上流通的，因此它的股權(quán)是沒有被證券化的。股份權(quán)是不是被證券化的，這是股份公司和有限公司的區(qū)別，股份公司是被證券化的，而有限公司是沒有的。 所以有限責(zé)任公司和股份有限公司是有區(qū)別的，而本質(zhì)的是后面兩個(gè)區(qū)別。 33．簡(jiǎn)答對(duì)股 東有限責(zé)任的理解。 股東有限責(zé)任有三個(gè)層次的理解： 第一個(gè)層次，股東僅對(duì)公司負(fù)責(zé)；第二個(gè)層次，股東僅以出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，也就是說(shuō)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于出資額這個(gè)范圍；第三個(gè)層次，股東不對(duì)公司債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐中，不能夠判決股東對(duì)這個(gè)公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)。 34．簡(jiǎn)述股份有限責(zé)任主要功能和作用。 第一，股份有限責(zé)任原則上使出資人擺脫了像在獨(dú)資企業(yè)、有限責(zé)任公司那樣負(fù)無(wú)限責(zé)任或者連帶責(zé)任的困擾。獨(dú)資企業(yè)投資以后要負(fù)無(wú)限責(zé)任，一旦發(fā)生債務(wù)，不論出資多少，出資人都要承擔(dān)責(zé)任。 第二，有限責(zé)任可以減少 投資者的風(fēng)險(xiǎn)。投資之外的財(cái)產(chǎn)受到了法律的保護(hù)，也就是說(shuō)股東投資以外的其他財(cái)產(chǎn)，在有限責(zé)任里是受到保護(hù)的。所以投資的風(fēng)險(xiǎn)減少了，有利于保全家底，即使他所投資的公司破產(chǎn)，仍然可以保存家底，仍然可以重新開始新的營(yíng)業(yè)，投資新的公司，進(jìn)行新的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)。減少股東風(fēng)險(xiǎn)的作用非常明顯，非常適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，所以有限責(zé)任原則行之有效，適應(yīng)的時(shí)間很長(zhǎng)，一直到今天。也正是基于這個(gè)原因，國(guó)外許多專家對(duì)有限責(zé)任給予了非常高的評(píng)價(jià)。 35．簡(jiǎn)述股東有限責(zé)任的濫用概念和表現(xiàn)。 股東有限責(zé)任的濫用不僅和濫用公司的人格相互關(guān)聯(lián)，而且， 凡是濫用股東有限責(zé)任的同時(shí)也是濫用公司法人的獨(dú)立人格，因此這兩者的濫用是緊密結(jié)合的。把股東有限責(zé)任和公司的人格用于非法的目的，就叫做濫用。 濫用首先表現(xiàn)為濫用股東有限責(zé)任和公司法人人格規(guī)避法人義務(wù)。 第二種表現(xiàn)就是濫用公司法人人格，濫用股東有限責(zé)任，規(guī)避合同義務(wù)。 第三種表現(xiàn)就是濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任對(duì)公司債權(quán)人進(jìn)行欺詐。 36．簡(jiǎn)述期權(quán)制度的方案的內(nèi)容。 第一，公司在配送期權(quán)制度的過(guò)程中，必須首先獲得公司股東會(huì)的同意。也就是說(shuō)，必須經(jīng)過(guò)公司股東會(huì)的同意，才可能推行期權(quán)制度。 第二，根據(jù)期權(quán)制度， 賦予公司管理層在未來(lái)的時(shí)間內(nèi)，購(gòu)買公司股票權(quán)。這種權(quán)利是一種特權(quán)。換句話講，期權(quán)制度只是賦予公司管理層而不是廣泛地賦予公司內(nèi)部的其他職工，或者是與公司有利益牽連的其他個(gè)人。我們把這樣的一種權(quán)利叫公司管理層的期權(quán)，而不是泛指一種期權(quán)。這第二個(gè)重要的地方。 第三，公司的管理層在實(shí)施期權(quán)的時(shí)候，必須符合一定的 條件。這種條件在經(jīng)濟(jì)學(xué)上往往通過(guò)一些量化的指標(biāo)加以核定。 37．簡(jiǎn)述公司管理層的期權(quán)制度和員工持股之間區(qū)別的主要表現(xiàn)。 第一，權(quán)利人的范圍不同。從 1992 年開始，我國(guó)開始實(shí)行股份制改造。最初，實(shí)行的是所謂 的職工持股計(jì)劃，或者叫做內(nèi)部職工持股制度。在這個(gè)制度的實(shí)施過(guò)程中，我們采取了平均分配股權(quán)的方法。只要是本單位職工，不管工作期限多長(zhǎng)，工齡多長(zhǎng)，貢獻(xiàn)多大，都可以購(gòu)買一定數(shù)量的股票。因此，在 內(nèi)部職工股制度下，能夠受益的人，不限定在某一個(gè)管理層范圍之內(nèi)，而是遍及全體職工。所以，我們把這種制度稱為平均主義下的一種分配方式。而公司管理層的期權(quán)制度，僅僅是將這種權(quán)利授予給公司的主要管理者。 第二，權(quán)利的性質(zhì)不同。期權(quán)制度只是賦予期權(quán)受益人一種購(gòu)買股票的權(quán)利，并不是一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。換句話講，公司管理層在完成了公司所規(guī)定 業(yè)績(jī)的情況下，可以在符合一定的程序、一定的條件之后，購(gòu)買或者取得公司的股份。在行使這種權(quán)利的時(shí)候，應(yīng)該說(shuō)并沒有變現(xiàn)一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。 第三，權(quán)利的分配原則不同。如果說(shuō)公司管理層的期權(quán)本身體現(xiàn)出一種價(jià)值觀念，管理出效益，或者是更重視企業(yè)家在企業(yè)中的地位，那么公司職工持 股的方案則是體現(xiàn)出一種均貧富思想。所以，我們說(shuō)，兩種制度、兩種方案在理念上是完全不同的。隨著我國(guó)企業(yè)家隊(duì)伍的逐漸形成及大家對(duì)于管理程度的逐漸提升，管理層在實(shí)踐當(dāng)中將會(huì)取得一個(gè)更重要的社會(huì)地位。與此相伴隨的期權(quán)制度，也將成為一個(gè)很重要的制度。 第四 ，對(duì)于公司資本制度影響程度不同。內(nèi)部職工持股的方式在多數(shù)情況下是一次性改變公司制度股本結(jié)構(gòu)。 38．一個(gè)企業(yè)在決定是否采取期權(quán)制度或者期權(quán)方案的時(shí)候，應(yīng)考慮哪些因素？ 第一個(gè)方面，企業(yè)的自主選擇。公司管理層的期權(quán)制度，更嚴(yán)格的說(shuō)法應(yīng)取叫公司管理層的期權(quán)管理方案，是一種參考型方案，并不是一種國(guó)家制度。國(guó)家也不能通過(guò)頒布一部法律，頒布一個(gè)規(guī)定，要求在所有的企業(yè)當(dāng)中一概推行權(quán)制度。期權(quán)制度的核心是公司股東讓出自己本應(yīng)當(dāng)享有的利益，交給公司的管理層，是一種利益放棄的行為。這種利益的放棄是不可以通過(guò)立法的方式強(qiáng)迫公司 的投資者、公司的股東去放棄的。因此，只有當(dāng)公司的股東們認(rèn)識(shí)到期權(quán)制度對(duì)公司未來(lái)發(fā)展是至關(guān)重要的時(shí)候，才會(huì)主動(dòng)地作出選擇。 第二個(gè)方面，企業(yè)的組織形態(tài)。一個(gè)公司在決定是不是推行期權(quán)制度的時(shí)候，要考慮公司的組織形態(tài)或企業(yè)的組織形態(tài)。 期權(quán)制度既然是賦帚公司管理層未來(lái)以購(gòu)買股票的權(quán)利，就意味著，管理層在未來(lái)的某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，在實(shí)施股權(quán)的時(shí)候，會(huì)成為公司的股東。而他一旦成為公司的股東，就意味著公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、公司的資本結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。如果一方面要強(qiáng)調(diào)是國(guó)有企業(yè)，另一方面又強(qiáng)調(diào)所謂的期權(quán)制度，這兩者之間就必然產(chǎn)生矛 盾。所隊(duì)純粹的全民所有制企業(yè)應(yīng)該說(shuō)不適用于推行期權(quán)。但國(guó)有企業(yè)也有很多辦法去實(shí)現(xiàn)一些與期權(quán)效果相類似的結(jié)果。 第三個(gè)方面，社會(huì)因素。在公司期權(quán)制度方案的設(shè)計(jì)過(guò)程當(dāng)中往往遇到這樣一種困惑，中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成了一種所謂的平均主義的思潮，推行公司管理層的期權(quán)制度，與這種傳統(tǒng)的思想是沖突的。這會(huì)給實(shí)施帶來(lái)很大障礙。 第四個(gè)方面，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況或者企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面的因素。國(guó)外的學(xué)者在研究期權(quán)制度的時(shí)候有個(gè)概括；如把企業(yè)作一個(gè)大的類別劃分，有一些是屬于夕陽(yáng)產(chǎn)業(yè)、夕陽(yáng)企業(yè)，就是說(shuō)這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身是每況愈下，在行業(yè)當(dāng)中情況也是這樣， 看不到前途和光明，這種企業(yè)，不適于搞期權(quán)；適合搞期權(quán)的是那些通過(guò)管理、高 科技能夠產(chǎn)生巨大的快速增長(zhǎng)的企業(yè)，比如創(chuàng)業(yè)型的企業(yè)、高科技企業(yè)、成長(zhǎng)型企業(yè)。如果企業(yè)本身已經(jīng)很穩(wěn)定了，或者其行業(yè)本身很穩(wěn)定了，不會(huì)產(chǎn)生超額利潤(rùn)，一般來(lái)說(shuō)，實(shí)施期權(quán)的意義不大。 39．試述在我們目前的法律環(huán)境之下，實(shí)現(xiàn)或者是體現(xiàn)公司管理層期權(quán)制度方案兌現(xiàn)時(shí)所遇 到的阻礙。 一是《公司法》上的阻礙?，F(xiàn)行的《公司法》采取的是法定資本制，而不是授權(quán)資本制，使得庫(kù)存股的存在沒有可能； 二是在《證券法》和《公司法》交叉的領(lǐng)域當(dāng)中也就是關(guān)于股票發(fā)行的 問(wèn)題上存在著阻礙。我們不可能指望著依照現(xiàn)行的法律而使匿鹽司增資的股份可以發(fā)行給或者提供給公司的管理層。一旦公司發(fā)行了股份，定向地提供給管理層的時(shí)候，就會(huì)違反了公平、公開的原則，違反了我們現(xiàn)在通常采取的股票發(fā)行方式； 三是資助上的阻礙。公司的管理層無(wú)法獲得資金，上市公司的章程指引當(dāng)中已經(jīng)把資助的路堵死了。沒有資金的來(lái)源也是法律上的一個(gè)阻礙； 四是《合同法》上的阻礙。在期權(quán)制度的實(shí)施過(guò)程當(dāng)中，從各個(gè)國(guó)家的實(shí)際執(zhí)行情況來(lái)看，都是一個(gè)比較長(zhǎng)期的方案。比如，就香港地區(qū)來(lái)說(shuō)，不得長(zhǎng)于 10 年，實(shí)踐當(dāng)中通常都在 5 年以上。實(shí) 際運(yùn)作的方式是公司的管理層在進(jìn)入公司的時(shí)候，與公司達(dá)成一個(gè)協(xié)議，或者達(dá)成一種默契，就是在未來(lái)的 5 年之內(nèi)持續(xù)性地去執(zhí)行期權(quán)方案。在中國(guó)目前的情況下，有人擔(dān)心，中國(guó)的企業(yè)不能保證 5 年之后還能兌付這種期權(quán)。就是說(shuō)，今天這個(gè)公司開股東大會(huì)同意丁，本屆股東大會(huì)同意，執(zhí)行一個(gè) 5 年或者 8 年的期權(quán)制度，但怎么能夠保證 2 年、 3 年、 4 年或者 5 年以后，公司還會(huì)承認(rèn)曾經(jīng)作出的承諾呢 ?從這個(gè)意義上來(lái)講，是我們整體的信譽(yù)制度帶來(lái)了一些阻礙，也就是《合同法》上的阻礙。 40．簡(jiǎn)述與企業(yè)關(guān)系比較密切、比較深的七種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和開發(fā)。 第一 ，版權(quán)。對(duì)于企業(yè)來(lái)講，版權(quán)保護(hù)的對(duì)象主要是企業(yè)的計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫(kù)以及產(chǎn)品和服務(wù)的說(shuō)明書、廣告詞、廣告畫、包裝設(shè)計(jì)等等。從文化市場(chǎng)來(lái)講，書籍、報(bào)刊等也都是版權(quán)保護(hù)的對(duì)象。版權(quán)對(duì)企業(yè)來(lái)講，不是一個(gè)重點(diǎn) (除了計(jì)算機(jī)軟件以外 )。對(duì)于企業(yè)來(lái)講，工業(yè)產(chǎn)權(quán)是最重要、最應(yīng)當(dāng)有所了解的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 第二