【正文】 由患者承擔(dān)部分協(xié)助義務(wù)的目的。這樣，就可以避免鑒定結(jié)論普遍存在的針對(duì)性不強(qiáng)的弊端，能夠就患者的主張、案件的焦點(diǎn)進(jìn)行深入的審理，使最終的判決具有較強(qiáng)的說服力和公正性。 第三種意見認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大審判人員認(rèn)知能力在醫(yī)療糾紛案件中的應(yīng)用。司法認(rèn)知又稱審判 上的知悉，是世界上許多國家證據(jù)法上所普遍適用的就某些特定的待證事實(shí)由審判人員直接加以確認(rèn)，從而免除當(dāng)事人證明責(zé)任的一種訴訟模式，屬于一種審判上的特殊的查明方式。理由是審判人員較常人更具有合理分辨、判斷事物的能力，目前，有關(guān)國家和地區(qū)對(duì)于審判人員司法認(rèn)知的范疇有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，體現(xiàn)了對(duì)審判人員裁量權(quán)的擴(kuò)大，強(qiáng)化了職業(yè)技能，有助于節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率。 我們認(rèn)為，原則上應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八款之規(guī)定分配醫(yī)療侵權(quán)損害賠償糾紛中的舉證責(zé)任，但同時(shí)也應(yīng)注意到上述第二、三種意見 的合理之處，以實(shí)現(xiàn)最高法院該證據(jù)規(guī)則的宗旨。 （十二）關(guān)于農(nóng)村居民的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題 對(duì)該問題有三種意見： 第一種意見認(rèn)為，按農(nóng)村居民人均純收入計(jì)算。 第二種意見認(rèn)為，按人均全年總收入計(jì)算。 第三種意見認(rèn)為，按農(nóng)村居民人均純收入與農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出的總和確定。 我們認(rèn)為，關(guān)于農(nóng)村居民的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，應(yīng)視農(nóng)村居民其收入來源的不同而區(qū)別對(duì)待。如農(nóng)村居民從事承包經(jīng)營的，應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十、二十一條之規(guī)定處理。如農(nóng)村居民僅從事農(nóng)耕的，則應(yīng) 采納上述第三種意見。理由如下：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》一書中將“平均收入”界定為：農(nóng)村居民人均純收入 +農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出。據(jù)此可知，上述第三種意見恰恰采用了這種計(jì)算方法，合乎關(guān)于誤工費(fèi)的規(guī)定中“平均收入”的應(yīng)有之義。故以此方法計(jì)算從事農(nóng)耕的農(nóng)村居民的誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)較為合理。 （十三）關(guān)于精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的問題 對(duì)該問題實(shí)踐中有一種意見認(rèn)為，對(duì)精神損害的賠償可以按以下標(biāo)準(zhǔn)：沒有構(gòu)成傷殘、但確有精神損害的（如容貌受損、社會(huì)評(píng)價(jià)降低、社會(huì)地位下降、對(duì)從事職業(yè)有不利影響等），按照十級(jí) 殘疾賠償金的 10％賠償；構(gòu)成傷殘或者死亡的，侵害人是自然人的，賠償標(biāo)準(zhǔn)為相應(yīng)殘疾賠償金或者死亡賠償金的 10％，侵害人是法人的，賠償標(biāo)準(zhǔn)為相應(yīng)殘疾賠償金或者死亡賠償金的 15%。 我們認(rèn)為，不宜將精神損害賠償與殘疾賠償金或者死亡賠償金直接掛鉤。理由如下：《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，??”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ喝松頁p害賠償司法解釋的理解與適用》一書中對(duì)“嚴(yán)重后果”認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面把握 ：（ 1）凡是造成受害人死亡的，受害人近親屬遭受的精神損害就是嚴(yán)重的精神損害，屬于“造成嚴(yán)重后果”的情形。（ 2）凡是造成受害人殘疾的，無論傷殘等級(jí)如何，受害人所受的精神損害就是嚴(yán)重的精神損害，屬于“造成嚴(yán)重后果”的情形。傷殘等級(jí)越高，精神損害越嚴(yán)重。??。據(jù)此可知，精神損害賠償雖與受害人死亡或殘疾的事實(shí)具有一定的法藝花園 革命性法律查詢系統(tǒng) 軟件下載 官網(wǎng)： 17 關(guān)聯(lián)，但具體的賠償數(shù)額需視個(gè)案而定，可由審判人員行使自由裁量權(quán)。為體現(xiàn)受害人不同程度的精神損害在賠償數(shù)額上的差別，可以參照 2022 年山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》第 85 條 之規(guī)定：“??（ 1）侵害人是自然人的，一般性精神損害的，賠償標(biāo)準(zhǔn)為一千元 — 三千元；嚴(yán)重精神損害，賠償標(biāo)準(zhǔn)為三千元 — 五千元；（ 2）侵害人是法人或其他社會(huì)組織的，一般按照公民賠償標(biāo)準(zhǔn)的五 — 十倍予以賠償。侵害人侵害行為特別惡劣、受害人的傷害程度特別嚴(yán)重或社會(huì)影響特別大的，可根據(jù)實(shí)際需要，適當(dāng)提高上述賠償標(biāo)準(zhǔn)，但判決前必須呈報(bào)省法院復(fù)核。” （十四）關(guān)于建筑公司中的農(nóng)民工在施工過程中受傷，起訴請(qǐng)求人身損害賠償?shù)姆蛇m用問題 對(duì)該問題實(shí)踐中有意見認(rèn)為，應(yīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。理由是：（ 1）建筑公司 是依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位，告知?jiǎng)趧?dòng)者按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理符合《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定。（ 2）按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)更寬泛一些，對(duì)其更加有利。 我們認(rèn)為，應(yīng)賦予農(nóng)民工一定的選擇權(quán)，允許其按最有利于其利益保護(hù)的方式起訴。因?yàn)檎J(rèn)定農(nóng)民工與建筑公司之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系存在一定難度，如告知其按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定先裁后審，一旦工傷認(rèn)定申請(qǐng)未被受理，農(nóng)民工只能再行起訴。如此反復(fù)不但加重了農(nóng)民工的維權(quán)成本，也不利于糾紛的化解。 2022 年山東省高級(jí)人民法院《全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中認(rèn)為：“??對(duì)勞動(dòng)部門沒有作出工傷認(rèn)定結(jié)論或者勞動(dòng)者以一般民事侵權(quán)賠償糾紛向人民法院起訴的，用人單位可以以構(gòu)成工傷事故為理由進(jìn)行抗辯，并由其承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。如果勞動(dòng)部門沒有認(rèn)定工傷或者用人單位也不能證明構(gòu)成工傷事故的，則可以按照一般民事侵權(quán)賠償予以處理；??”。這種合理分配舉證責(zé)任的處理方式更能充分保護(hù)弱者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)和諧，應(yīng)予借鑒。 三、建筑工程、涉房糾紛 （十五）對(duì)于承包人提交的竣工結(jié)算文件，發(fā)包人未作答復(fù)的法律后果問題 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工施工合同司法解釋》）第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”但審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題是，如果當(dāng)事人事先無此約定，當(dāng)承包人向發(fā)包人提交竣工結(jié)算文件而發(fā)包人未作答復(fù)時(shí)，是否可以根據(jù)承包人提交的竣工結(jié)算文件來認(rèn)定工程價(jià)款？對(duì)該問題有三種意見： 第一種意見認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人未約定發(fā)包人逾期不答復(fù)的后果，就 不能適用司法解釋第二十條之規(guī)定。理由是：承包人提交的竣工結(jié)算文件是承包人單方制訂的，在未經(jīng)過發(fā)包人確認(rèn)之前，不能作為認(rèn)定工程價(jià)款的依據(jù)。 第二種意見認(rèn)為，當(dāng)事人事先無約定的情況雖然不符合《建工施工合同司法解釋》第二十條之規(guī)定，但是可以參照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）中的相關(guān)規(guī)定予以處理。該辦法第十六條規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。??發(fā)承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限 均為 28 日?！币虼耍词闺p方事先沒有相關(guān)約定，在承包人提交竣工結(jié)算文件后發(fā)包人未于 28 日內(nèi)作出答復(fù)的，如果承包人主張按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款，也應(yīng)予以支持。 第三種意見認(rèn)為，《管理辦法》作為部門規(guī)章對(duì)合同當(dāng)事人的重要權(quán)利進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，似乎有悖于民法中的合同自由原則；而且不同的建設(shè)工程在工程規(guī)模、復(fù)雜程度等方面存在較大法藝花園 革命性法律查詢系統(tǒng) 軟件下載 官網(wǎng)： 18 的差異，對(duì)各類建設(shè)工程結(jié)算報(bào)告的審查期限均作出“ 28 日”這樣“一刀切”的規(guī)定是否合理也需慎重考量。因此，不宜在審理該類案件時(shí)直接援引《管理辦法》的規(guī)定。 我們?cè)瓌t上同意第三種意見。在審理該類案件 時(shí)可以賦予審判人員一定的自由裁量權(quán)，即在參照《管理辦法》的基礎(chǔ)上結(jié)合具體案情為發(fā)包人確定一個(gè)合理的答復(fù)期限。如發(fā)包人逾期未做答復(fù)，也不宜直接認(rèn)定以承包人提交的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)，而是由審判人員向發(fā)包人釋明逾期不答復(fù)的后果：由發(fā)包人承擔(dān)關(guān)于工程結(jié)算的舉證責(zé)任，如發(fā)包人所舉證據(jù)與承包人提交的竣工結(jié)算文件不一致，則應(yīng)由發(fā)包人申請(qǐng)鑒定；否則發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。通過舉證責(zé)任的合理分配，可以最大限度的查清案件事實(shí)，平衡案件當(dāng)事人之間的利益。 （十六）關(guān)于商品房買賣合同糾紛中基于逾期辦證行為請(qǐng)求依約支付 違約金如何處理的問題 對(duì)該問題有兩種意見： 第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)支持違約金請(qǐng)求。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條之規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在法定期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 第二種意見認(rèn)為，如按上述規(guī)定支付違約金可能存在不利于雙方當(dāng)事人之間利益平衡的問題。因?yàn)橛馄谵k證給買受人造成的損失難以確定，判斷違約金是否過高沒有參照標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果買受人購房自用，而無亟待出售、抵押所購房屋等情況，也很難看出逾 期辦證的行為是否給其造成了實(shí)際損失；且在這段期間內(nèi)，房屋可能有了較大的升值，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出購買價(jià)值，這種情況下，如判令開發(fā)商支付買受人高額的違約金，可能會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間利益的失衡，故審判人員對(duì)該問題的處理可以行使一定的自由裁量權(quán)。 我們認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)此均有明確規(guī)定，應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。作為商品房買賣合同的雙方當(dāng)事人，均應(yīng)依約履行。如一方違約，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。商品房目前的價(jià)格雖處于上漲之勢(shì)，但不能預(yù)料以后是否也會(huì)下跌。在房地產(chǎn) 行業(yè)仍處于高利潤的市場環(huán)境下，適用商品房買賣合同中約定的違約金不會(huì)對(duì)開發(fā)商造成不利影響，相反會(huì)促使其更加誠實(shí)守信。對(duì)約定違約金過高與否的調(diào)整，該司法解釋第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失 30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。由于當(dāng)事人在這類糾紛中更多注重的是違約與否，往往忽略約定的違約金是否過高，在此情形下關(guān)于法官釋明權(quán)的行使，參見解答（二）合同糾紛中關(guān)于違約金約定過高時(shí)如何調(diào)整的問題。 （十七）關(guān)于商品房買賣合同糾紛中逾期辦證違約責(zé)任訴訟時(shí)效的起算問題。 對(duì)該問題有三種意見 ： 第一種意見認(rèn)為，逾期辦證的違約行為系一個(gè)獨(dú)立行為，不是持續(xù)行為，逾期辦證的違約責(zé)任應(yīng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，從辦證逾期之日起算訴訟時(shí)效。 第二種意見認(rèn)為，逾期辦證的違約行為是持續(xù)行為，應(yīng)參照侵權(quán)行為訴訟時(shí)效的規(guī)定起算訴訟時(shí)效。 第三種意見認(rèn)為，逾期辦證違約責(zé)任應(yīng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，但也不能一概而論，應(yīng)區(qū)別以下情況予以處理：（ 1）當(dāng)事人在合同中明確約定逾期辦證違約金數(shù)額的，為一時(shí)性侵權(quán)，從約定或法定的期限屆滿之次日起算訴訟時(shí)效；（ 2）當(dāng)事人在合同中約定以日或月為單位累計(jì)計(jì)算違約金數(shù)額的，屬于繼續(xù)性侵權(quán)，以每個(gè) 個(gè)別的債權(quán)分別適用訴訟時(shí)效；（ 3）當(dāng)事人沒有約定違約金或損失數(shù)額難以計(jì)算的，從公平誠信原則出發(fā)，由出賣人按照買受人已付購房款總額，參照《中國人民銀行結(jié)算辦法》規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金，即《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款之法藝花園 革命性法律查詢系統(tǒng) 軟件下載 官網(wǎng)： 19 規(guī)定。在理解適用該規(guī)定時(shí)，也是將違約責(zé)任作為繼續(xù)性債權(quán)來確定違約金數(shù)額，這樣既可促使出賣人盡快履行辦證的義務(wù)，也可對(duì)買受人給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，有利于公平合理地平衡當(dāng)事人之間的利益。 我們認(rèn)為，上述第三種意見具體分析了實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種 情況，并根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定一一列明處理方式，切實(shí)可行。而且這也是最高人民法院民一庭審判人員韓延斌撰寫的《商品房買賣糾紛中逾期辦證責(zé)任的認(rèn)定處理 — 對(duì)最高人民法院〈關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第十八條規(guī)定的解釋》一文中的觀點(diǎn)，因其系該司法解釋的起草人之一，觀點(diǎn)較為權(quán)威，宜予采納。 法藝花園 革命性法律查詢系統(tǒng) 軟件下載 官網(wǎng)： 20