【正文】 約時(shí)就顯失公平。 85 ? 合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方也給予預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的： ? 一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價(jià)款的 25%，如預(yù)付款已達(dá)到工程總價(jià)的 25%的，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張； ? 二看風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的比例，合同約定風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)只承擔(dān)約定比例風(fēng)險(xiǎn)的，價(jià)格異動(dòng)未超過約定的風(fēng)險(xiǎn)比例，一般也不能再主張顯失公平。 86 ? 地方政府主管部門有關(guān)價(jià)格異動(dòng)的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平的情況下，參考“價(jià)格法”的三種價(jià)格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價(jià)，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對(duì)作為市場價(jià)的固定價(jià)格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。 87 ? 合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（即風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)已含在總價(jià)中），看固定價(jià)格范圍內(nèi)事實(shí)上是否含有風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的組成，必要時(shí)可要求通過鑒定確認(rèn)。 88 ? 還有一項(xiàng)對(duì)策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時(shí)支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或者工期延長，逾期開工或者工期延長與價(jià)格異動(dòng)有因果關(guān)系的，可參照 《 合同法 》第 6 107條之規(guī)定，要求價(jià)格異動(dòng)后果為違約所引起損失的組成部分，可要求違約方承擔(dān)價(jià)格異動(dòng)的相應(yīng)責(zé)任。 89 ? 合同價(jià)款固定價(jià)格并對(duì)相關(guān)問題已作約定，由于價(jià)格異動(dòng)造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)規(guī)定有違公平原則要求解除合同的，因 《 合同法 》第 5 55條對(duì)此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會(huì)獲得支持。 90 ? 研究兩項(xiàng)證書制度，預(yù)防工程竣工、驗(yàn)收、交付之間的履約矛盾。 ? 九部委的 《 通用合同條款 》 對(duì)工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，這兩項(xiàng)證書制度也為 2022版施工合同示范文本所采納。這兩項(xiàng)國際上通用的證書制度，有利于避免目前司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的竣工期限爭議、未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用、工程驗(yàn)收和接受時(shí)間的爭議等矛盾。 91 ? 施工中發(fā)生的中間交工、部分接受為行業(yè)習(xí)慣所允許。要注意的問題在于：在辦理部分接收工程時(shí)應(yīng)簽訂甩項(xiàng)協(xié)議，要明確工程承包范圍內(nèi)的其它未完工工程的后續(xù)驗(yàn)收和總體驗(yàn)收的關(guān)系，已接受部分工程應(yīng)同時(shí)進(jìn)入相應(yīng)的結(jié)算程序。 ? 當(dāng)事人尤其是發(fā)包人，應(yīng)在簽訂甩項(xiàng)協(xié)議時(shí)對(duì)已交工程價(jià)款結(jié)算及期限作明確的約定，因?yàn)椋绨l(fā)包人未簽訂甩項(xiàng)協(xié)議而使用工程，則按司法解釋第 13條規(guī)定有發(fā)包人承擔(dān)工程免檢及放棄部分保修期的法律后果。 92 ? 明確工程保修期與缺陷責(zé)任期的區(qū)別，并加強(qiáng)相應(yīng)管理。 ? 2022版施工合同示范文本第 15條“缺陷責(zé)任與保修責(zé)任”，分別對(duì)工程的保修責(zé)任以及缺陷責(zé)任作了明確的規(guī)定。工程保修及期限由國務(wù)院的 《 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 》 規(guī)定，其工程的不同部位的保修期分別為不少于 2年、 5年和設(shè)計(jì)年限；質(zhì)量缺陷責(zé)任期則由建設(shè)部的 《 建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法 》 規(guī)定，缺陷責(zé)任期分別為 6個(gè)月、 12個(gè)月和 24個(gè)月，缺陷責(zé)任期在保修期限內(nèi)，是預(yù)留保修期，兩者并不矛盾。 93 ? 九部委的通用合同條款根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，對(duì)質(zhì)量缺陷責(zé)任期作了規(guī)定， 2022版施工合同示范文本也作了相應(yīng)的規(guī)定。施工企業(yè)要對(duì)此加強(qiáng)學(xué)習(xí)、研究，在投標(biāo)文件和合同起草中，結(jié)合項(xiàng)目實(shí)際情況，分別設(shè)定工程保修期和質(zhì)量缺陷責(zé)任期，以妥善解決保修金預(yù)留時(shí)間不合理的市場操作問題。有部分項(xiàng)目經(jīng)理一直認(rèn)為質(zhì)量保證金與質(zhì)量保證期限同步這是錯(cuò)誤的理解，一個(gè)是維修的期限，一個(gè)保證金返還的時(shí)間，不是一回事。 94 ? 對(duì)工程索賠要有全新的認(rèn)識(shí)，尤其是承包人索賠期限的重大改變。 95 ? 司法解釋第 19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量的發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”，這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次作出對(duì)工程簽證和索賠的明確規(guī)定。 96 ? 但對(duì) 1999出版施工合同示范文本對(duì)承發(fā)包雙方索賠期限不統(tǒng)一的問題， 2022年版施工合同示范文本第 18條“索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在 28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠。 ? 這是對(duì) 1999版施工合同示范文本的根本性改變，應(yīng)引起承包人的高度重視并據(jù)此加強(qiáng)工程的簽證和索賠管理。 97 ? 加強(qiáng)合同備案管理，高度重視通用條款預(yù)防黑白合同的特別約定。 98 ? 由于施工承包合同經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)墊資方式，按司法解釋第 21條的規(guī)定，墊資作有效處理并作為計(jì)價(jià)的依據(jù)，須把墊資的合同進(jìn)行備案；如果墊資條款未約定在中標(biāo)并經(jīng)備案的白合同中，不能作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 ? 衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標(biāo)；二是已經(jīng)備案；兩要件缺一不可。 99 ? 為從根本上解決黑白合同問題， 2022版施工合同示范文本通用條款第 20條第 4款明確規(guī)定： 100 ? “承發(fā)包雙方特別約定”： ? （ 1）經(jīng)備案的合同是雙方的真實(shí)意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議； ? （ 2）合同的工期、質(zhì)量以及造價(jià)的計(jì)價(jià)方式、支付、結(jié)算條款均系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容； 101 ? （ 3）經(jīng)備案的合同如實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案，未經(jīng)重新備案的，則不發(fā)生合同效力。 ? （ 4）當(dāng)事人就本工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)。 102 ? 慎重應(yīng)對(duì)爭議評(píng)審新機(jī)制，把爭議解決在合同履行過程中。 ? 九部委在建設(shè)工程通用合同條款的第 《 爭議評(píng)審 》 ，提出的一個(gè)與國際接軌的解決爭議的前置程序，這給施工企業(yè)的法律事務(wù)工作提出了新的要求。 103 ? 按新規(guī)定，如已約定采取爭議評(píng)審的，當(dāng)事人未經(jīng)爭議評(píng)審不能提起仲裁或訴訟。按規(guī)定，當(dāng)事人不服評(píng)審意見 14天內(nèi)即應(yīng)把爭議提交仲裁或訴訟，企業(yè)的法律事務(wù)應(yīng)在施工過程中隨時(shí)做好相應(yīng)準(zhǔn)備工作。 104 ? 目前，我國北京仲裁委員會(huì)已率先推出 《 建設(shè)工程合同爭議評(píng)審規(guī)則 》 ，并已于 2022年 3月 1日起施行。 105 ? 我今天的發(fā)言就到這里，謝謝大家！