【正文】 1 建設(shè)工程施工合同 風(fēng)險防范與控制 山河集團(tuán)法律顧問 湖北浩澤律師事務(wù)所 汪慧 2 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范與控制 市場及時研究應(yīng)對 提升項目管理水平 國家工商局和住建部聯(lián)合修訂 2022年版 施工合同范本與 1999年版合同差異： 1 2 3 3 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范與控制 1 4 ? 任何一個企業(yè)從設(shè)立、存續(xù)、發(fā)展一直到解散，風(fēng)險無處不在。風(fēng)險中的法律風(fēng)險也是如此伴隨著企業(yè)存續(xù)的每個階段。 5 ? 然而，我們在向企業(yè)提供訴訟、仲裁法律服務(wù)時，深深地感受到絕大多數(shù)企業(yè)很少在防范法律風(fēng)險上下功夫，通常將律師、法律顧問當(dāng)成消防員（代理打官司），要求他們完成“ 滅火 ”工作；而對于企業(yè)設(shè)立、合同簽訂、變更、履行以及解除、投融資、購并、員工聘用、解聘以及商業(yè)秘密保護(hù)等重要經(jīng)營環(huán)節(jié)，不能主動邀請律師提前介入，結(jié)果出現(xiàn)這里剛“ 滅完火 ”，那邊又“ 著了火 ”。 6 ? 如此一來，企業(yè)把精力不是放在經(jīng)營和健康發(fā)展上，而是放在 疲于應(yīng)對各類訴訟、仲裁案件上。 7 ? 建筑施工企業(yè)的法律風(fēng)險主要來源于 項目經(jīng)理部 ，項目經(jīng)理部是施工企業(yè)最基本的生產(chǎn)經(jīng)營單位； ? 項目經(jīng)理部的法律風(fēng)險常常體現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同，材料、設(shè)備采購合同的簽訂、履行以及勞動用工、勞務(wù)分包等各個方面。而貫穿在項目經(jīng)理部承包經(jīng)營活動始終的建筑工程承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則主要是通過建設(shè)工程施工 合同來確定的。 8 ? 由于建筑市場實(shí)行的是先定價后成交的期貨交易，其遠(yuǎn)期交割的特性決定了建筑行業(yè)的 高風(fēng)險 性。 ? 因此，盡可能有效地防范和控制建設(shè)工程施工合同的法律風(fēng)險是每個施工企業(yè)應(yīng)該十分重視的問題。 9 本部分包括三個問題： ? （一）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式 ? （二）建設(shè)工程合同風(fēng)險的分析和對策 ? （三）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險防范的措施 10 ? （一）建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式 ? 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險的客觀存在是由合同特殊性、合同履行的不穩(wěn)定性、長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點(diǎn)而決定的。 11 ? 常見的建設(shè)工程合同風(fēng)險分為三類： ? 發(fā)包人（業(yè)主）資信的風(fēng)險； ? 外界環(huán)境的風(fēng)險； ? 工程本身涉及工程技術(shù)、工程承包價在履行中是贏利還是虧損、索賠和保險等方面的風(fēng)險。 12 ? 1．發(fā)包人（業(yè)主）的資信風(fēng)險： ? 主要是指發(fā)包人能否按照合同約定履行自己的義務(wù)，包括發(fā)包人項目手續(xù)的合法性、業(yè)主能否按照合同約定支付工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款，發(fā)包人是否是項目的真正業(yè)主以及發(fā)包人既往履約情況等等。 ? 廣廈公司在威海金港灣項目就是典型發(fā)包人資信問題產(chǎn)生的風(fēng)險，工程前期墊資，工程做到付款節(jié)點(diǎn)后，發(fā)包方無資金導(dǎo)致工程全面停工，企業(yè)在租材、停工損失達(dá)到近千萬元。 13 ? 2．外界環(huán)境的風(fēng)險： ? 實(shí)際是建設(shè)工程合同的客觀風(fēng)險，包括天災(zāi)人禍以及市場波動、國家政策和法律的變化等。如鋼材、商品混凝土、瀝青等主要材料的市場價格變動直接影響到合同價款的結(jié)算，我們現(xiàn)在出現(xiàn)問題最多的就是上述材料價差的調(diào)整影響工程最后的結(jié)算；政府、國家政策和法律發(fā)生變化等影響項目順利實(shí)施。 14 ? 這些風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC（國際工程聯(lián)合會）條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的，承包商得不到補(bǔ)償；還有的合同約定取費(fèi)綜合費(fèi)率包干（如嘉和置業(yè)項目合同）這類風(fēng)險為變更風(fēng)險和市場風(fēng)險。 15 ? 1999年版施工合同范本規(guī)定：關(guān)于索賠事件發(fā)生后的 28天內(nèi)，承包商須提出索賠意向通知等屬于時效風(fēng)險。當(dāng)然目前施工單位普遍存在的問題都表現(xiàn)在時效風(fēng)險上較多。 16 ? 最高人民法院 《 關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 》對承包人行使工程款優(yōu)先權(quán)設(shè)置了一定限制的條件： ? （ 1）消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人； ? （ 2）建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失； ? （ 3）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。這些都屬于時效風(fēng)險。 17 ? 其中重點(diǎn)有兩個： ? （ A）對于建筑施工單位來說，還有一個致命的問題就是對于在施工過程中工期延誤。因?yàn)榇笮徒ㄖ┕すこ讨芷陂L，施工過程中不可預(yù)料的事情較多，大多工程存在設(shè)計變更，延期開工等問題。 18 ? 1999年版的施工合同第 ：關(guān)于工期延誤經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延； ? ：在工期延誤情況發(fā)生后 14天內(nèi)，就延誤工期以書面形式向工程師提出報告，工程師在收到報告后 14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提修改意見，視為同意工期順延。 19 ? 往往我們的項目經(jīng)理在執(zhí)行合同之初是沒有認(rèn)真閱讀合同內(nèi)容，更談不上嚴(yán)格按合同條款執(zhí)行，將施工方應(yīng)履行的權(quán)利和義務(wù)履行到位。多數(shù)項目經(jīng)理重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)發(fā)包方怎樣不配合，事實(shí)上只要我們把自己的權(quán)利履行到位，發(fā)包方就是不配合，施工方也不會有損失。 20 ? 例如：湖北省高級人民法院就判決了一例這樣案件：武建集團(tuán)承建工程，發(fā)包方欠其工程款 1500萬元，提起訴訟后發(fā)包方進(jìn)行反訴要求武建集團(tuán)賠償工期延誤損失。施工單位提出工期延誤是發(fā)包方變更設(shè)計等原因造成的，但是就是無法提供要求發(fā)包方工期順延的書面申請證據(jù)材料，法院認(rèn)為施工方放棄要求工期順延的權(quán)利。因此一審判決施工單位敗訴，并賠償發(fā)包方工期延誤損失三千多萬元，兩項相抵施工單位武建集團(tuán)倒賠發(fā)包方一千多萬。該案歷經(jīng) 4年 5次審理最終最高院維持一審的判決。這個教訓(xùn)是慘痛的。 21 ? （ B）工程進(jìn)度款的支付。 ? 1999版的工程施工合同對工程進(jìn)度款做了明確的規(guī)定，每月應(yīng)上報工程進(jìn)度已完成工程量，有的項目在施工過程中忽視該環(huán)節(jié)，只向發(fā)包方提交付款的申請，未報已完成工程量。到工程結(jié)算時，發(fā)包方不能按時支付工程款，施工方就無法追究發(fā)包方違約責(zé)任。 22 ? 3．工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)索賠等方面的風(fēng)險： ? 主要源于建設(shè)工程施工合同履行中有關(guān)工程本