【正文】 9 據(jù)中國(guó)人民銀行研究局的不完全統(tǒng)計(jì)，針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)抵押，有關(guān)權(quán)利的質(zhì)押的登記部門(mén)，分散在 15個(gè)部門(mén)進(jìn)行。其中，動(dòng)產(chǎn)抵押登記部門(mén)最為混亂，共有 9 個(gè)。 50 梁慧星主持：《中國(guó)《物權(quán)法》草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2021 年版，第 139 頁(yè)。 12 記為基礎(chǔ)并有能力操作全國(guó)性登記事務(wù)的單獨(dú)機(jī)構(gòu)。 在這種動(dòng)產(chǎn) 擔(dān)保物權(quán) 登記系統(tǒng)下，當(dāng)事人可以在全國(guó)任何地點(diǎn) ，以電子方式進(jìn)入登記機(jī)構(gòu)。 動(dòng)產(chǎn) 擔(dān)保物權(quán)的登記 多以抵押人所在地進(jìn)行。 三是統(tǒng)一登記效力。 《物權(quán)法》 抵押權(quán)一章對(duì)所列舉的有形動(dòng)產(chǎn)之上 設(shè)定 的抵押權(quán)無(wú)一例外的采 登記對(duì)抗主義 ， 此為 本 次 物權(quán)立法 與以往民事立法的不同點(diǎn)之一。如果 如上文所認(rèn)定的那樣， 將權(quán)利 質(zhì)權(quán) 亦 體系化為權(quán)利 抵押權(quán) 并納 入到抵押權(quán)一章 調(diào)整 ， 現(xiàn)行 《物權(quán)法》 所采行的權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)定登記生效主義 則與 動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的登記對(duì)抗主義 之間 ，呈現(xiàn)出 理論上的矛盾和實(shí)踐中的對(duì)抗 。筆者認(rèn)為， 登記所能夠具有的功能就是給第三人一個(gè)公開(kāi)的提示，讓其知道擔(dān)保物 上有擔(dān)保物權(quán)，從而對(duì)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)作 適當(dāng) 反應(yīng) 。 51在 動(dòng)產(chǎn) 之上， 包括有形動(dòng)產(chǎn)和無(wú)形動(dòng)產(chǎn) ， 設(shè)定抵押權(quán)，可以順應(yīng) 動(dòng)產(chǎn) 擔(dān)保物權(quán) 公示對(duì)抗主義之 國(guó)際化潮流，全部規(guī)定為 動(dòng)產(chǎn) 抵押權(quán)設(shè)定上的登記對(duì)抗主義。當(dāng)然， 這非是說(shuō)登記是動(dòng)產(chǎn) 擔(dān)保權(quán) 物權(quán) 的唯一公示方式。 52 四是統(tǒng)一登記程序。 對(duì)此，可以參考美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編的 有關(guān)規(guī)定。 .167。 9516(a)規(guī)定：“向登記機(jī)構(gòu)傳送記載并正式提交費(fèi)用或者登記機(jī)構(gòu)接受該記載，構(gòu)成登記。”這里的“登記”，不僅包括初始登記，還包括對(duì)初始登記的各種修改，如擔(dān)保權(quán)益的持續(xù)登記和終結(jié)登記等；這里的“傳送（ munication）”，包括寄送書(shū)寫(xiě)的或者其他有形的記載，也包括以登記機(jī)構(gòu)規(guī)定的方式發(fā)送的記載。這一規(guī)定為登記機(jī)構(gòu)授權(quán)使用傳送登記數(shù)據(jù)的技術(shù)，最大可能地提供了機(jī)會(huì)。 53登記構(gòu)成不要求登記人須將融資報(bào)告置于登記中的適當(dāng)位置或者將債務(wù)人的名字加入到查詢索引之中。因?yàn)閾?dān)保權(quán)人不能夠完成 這些應(yīng)由登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的工作，所以，他們對(duì)登記機(jī)構(gòu)的落實(shí)工作和出現(xiàn)的錯(cuò)誤不負(fù)責(zé)任。 54 （三） 建立明晰的 動(dòng)產(chǎn) 擔(dān)保物權(quán) 優(yōu)先受償次序 制度 《物權(quán)法》 第 239 條規(guī)定 ：“ 在同一動(dòng)產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動(dòng)產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。 ” 55另外， 《物權(quán)法》 第 189 條 第 2 款規(guī)定，先存在的浮動(dòng)抵押權(quán)“不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買(mǎi)受人?！?56除此之外， 《物權(quán)法》 對(duì)并存于 同一 動(dòng)產(chǎn)上 的 抵押權(quán) 與 質(zhì)權(quán) 間 的優(yōu)先受償次序 ，未設(shè) 明文 規(guī)定。 那么，在 擔(dān)保物權(quán) 編無(wú)形 新發(fā)展 的 背景 之 下， 《物權(quán)法》 的實(shí)施必將對(duì)擔(dān)保物權(quán) 優(yōu)先受償次 序的 進(jìn)一步 明晰 提出新 要求。 57 首先，抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的優(yōu)先受償次序問(wèn)題。 我國(guó)擔(dān)保物權(quán)立法向來(lái)未 有得抵押的動(dòng)產(chǎn) 不得質(zhì)押的限定，而是允許當(dāng)事人根據(jù)情況和需要選擇抵押或質(zhì)押，這 就 隱含了對(duì)動(dòng)產(chǎn) 51 參見(jiàn)拙作：《物權(quán)公示，公示什么？》，載《比較法研究》 2021 年第 5 期。 52 美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編區(qū)分動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的“附著”與“完善”，非經(jīng)完善（完善的方式包括登記、占有、控制）的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益只是不能對(duì)抗善意第三人。 53 修 改前的第九編文本用的不是“ municated”，而是“ presented”。這一改變適應(yīng) 了 電子登記的需要。 54 William H. Lawrence, William H. Henning, Freyermuth: Understanding Secured Transactions. LexisNexis. P120. 55 學(xué)界對(duì)留置權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)無(wú)有爭(zhēng)議。有爭(zhēng)議的是，在留置權(quán)人“惡意”狀態(tài)下，其是否亦然享有優(yōu)先受償權(quán)？筆者認(rèn)為，留置權(quán)人“知”或“應(yīng)知”狀態(tài)的“惡意”，不影響其 應(yīng)享有的優(yōu)先受償次序；留置權(quán)人與留置人“惡意串通”以損害抵押權(quán)人或質(zhì)權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)的“惡意”，當(dāng)影響其優(yōu)先受償次序。并且，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編上的“依商事常規(guī)的交易”不以“善意”為要件。對(duì)于這一點(diǎn)，《物權(quán)法》第189 條第 2 款予以借鑒。有關(guān)該問(wèn)題的論述參見(jiàn)黃松有主編：《中華人民共和國(guó)《物權(quán)法》條文理解與適用》，人民法院出版社 2021 年版，第 692693 頁(yè)。 56 該款雖未明文規(guī)定浮動(dòng)抵押權(quán)不得對(duì)抗后期存在的質(zhì)權(quán)，但既然浮動(dòng)抵押權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人，按照“舉重以明輕”的原則，浮動(dòng)抵押權(quán)人也就當(dāng)然不得對(duì)抗正常經(jīng)營(yíng) 活動(dòng)中已提供融資并取得抵押物占有的質(zhì)權(quán)人。其實(shí)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編中的擔(dān)保權(quán)人，就包括擔(dān)保物的買(mǎi)受人。 57 若建立以不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)的分類為基礎(chǔ)的統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，則動(dòng)產(chǎn)之上不同公示形式的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)之間，以及動(dòng)產(chǎn)之上不同產(chǎn)生方式形成的擔(dān)保物權(quán)之間的優(yōu)先受償次序問(wèn)題必定是法律規(guī)制的重點(diǎn)內(nèi)容。也正是由于我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)動(dòng)產(chǎn)之上擔(dān)保物權(quán)的零碎化處理，才使得本可作為“重要內(nèi)容”的問(wèn)題被淡漠化了。 13 之上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競(jìng)存現(xiàn)象的認(rèn)可。 58但 因動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán) 的 設(shè)定 均采 登記 對(duì)抗主義，則動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)就 有 經(jīng)公示的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)和未經(jīng)公示的動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán) 之別 。 59在先抵后質(zhì)的情 形 ，如果該抵押權(quán)未經(jīng)公示，其可否得對(duì)抗 后設(shè)立的質(zhì)權(quán) ？對(duì)此問(wèn)題， 筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū) 分質(zhì)權(quán) 人主觀 上 之善、惡意而差別對(duì)待：質(zhì)權(quán)人 如果 知 道 或應(yīng) 當(dāng) 知 道先存在的未登記 抵押權(quán) ，則該 抵押權(quán) 可 得對(duì)抗質(zhì)權(quán) ； 60質(zhì)權(quán)人 如果 不知 道 或不應(yīng) 當(dāng) 知 道先 存在的 未登記 抵押權(quán)， 則因該抵押權(quán)不具有公開(kāi)性，故而其不得對(duì)抗善意 質(zhì)權(quán)人后 設(shè)立 的 質(zhì)權(quán)。 如果該抵押權(quán)已經(jīng)公示，則 該抵押權(quán) 無(wú)疑得對(duì)抗后設(shè)立的 質(zhì)權(quán)。在先質(zhì)后押的情 形 ， 因質(zhì)權(quán)之成立以 動(dòng)產(chǎn) 的 占有 移轉(zhuǎn)為 條件， 應(yīng)使先設(shè)立的質(zhì)權(quán) 優(yōu)先 于抵押權(quán)，此時(shí)的抵押權(quán)登記與否則不再予以考量 。 61但在質(zhì)權(quán)人以其占有的質(zhì)物轉(zhuǎn)而為善意之他人設(shè)定抵押權(quán)的情況下， 則 后成立的抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人的質(zhì)權(quán)。 62在 同時(shí)押、質(zhì)的情形 ，是否還要區(qū)分抵押權(quán)之登記與否而區(qū)別對(duì)待，則不無(wú)疑問(wèn) 。因?yàn)?抵押權(quán)與 質(zhì)權(quán) 同時(shí)發(fā)生， 所以就無(wú)所謂相關(guān)當(dāng) 事人之間的知與不知即善、惡意 狀態(tài)。 因此，兩擔(dān)保物權(quán)之間應(yīng)效力相當(dāng)、優(yōu)劣不分。 63 筆者認(rèn)為，因抵押權(quán)的泛化，在 《物權(quán)法》 明文列舉的可抵押動(dòng)產(chǎn)之外的其他動(dòng)產(chǎn) 包括被“視為動(dòng)產(chǎn)”的權(quán)利 之上， 必將 更多地 發(fā)生抵押權(quán) 與 質(zhì)權(quán) 競(jìng)存 的 現(xiàn)象 ， 尤其是在同一權(quán)利之上 并存的 抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)， 因 它們均以登記 為 公示方式，又因權(quán)利 質(zhì)權(quán) 的 設(shè)定 采 公示 生效主義，而按照 《物權(quán)法》 有關(guān) 規(guī)定 的解釋 ， 權(quán)利抵押權(quán) 的 設(shè)定 應(yīng) 為 登記 對(duì)抗主義 。 64這樣一來(lái)， 在 同一 權(quán)利 之上 并存的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán) 之間 ，因其 公示 立法主義的 不同 而有相當(dāng) 差異。 但僥幸的是，這些差異不會(huì)導(dǎo)致兩者在競(jìng)存 方面出現(xiàn)特質(zhì)的問(wèn)題。也就是說(shuō)， 同一權(quán)利之上相競(jìng)存的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，其效力 次序規(guī)則 應(yīng)與上述所列無(wú)異。 65著眼于 《物權(quán)法》 的未來(lái)實(shí)施，是否可以在判例中淡化 權(quán)利 質(zhì)權(quán)設(shè)立的公示生效主義， 強(qiáng)化未經(jīng)登記公示 的權(quán)利質(zhì)權(quán)的物權(quán)地位， 則不無(wú) 意義。 《物權(quán)法》 對(duì)可抵押、可質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的范圍， 呈 開(kāi)放的姿態(tài) ， 這必將為 《物權(quán)法》 中 未 明文列舉的財(cái)產(chǎn)日后加入可 擔(dān)保 財(cái)產(chǎn) 開(kāi)啟了后路 。因此， 一些財(cái)產(chǎn)如 美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編中列舉的 “儲(chǔ)蓄賬目”、“信用證權(quán)利”、“電子動(dòng)產(chǎn)契據(jù)”以及“電子權(quán)狀”等， 可預(yù) 期 成為可擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。 66但與一般財(cái)產(chǎn)上設(shè)定 擔(dān)保物權(quán)采取的登記或占有公示方式不同，這些擔(dān)保物上的擔(dān)保物權(quán)的公示方 式，依據(jù)美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編的規(guī)定，可采取“控制” 公示 的 方法 ，其中 ， 對(duì) 作為初 始 擔(dān)保物 67的 儲(chǔ)蓄賬目 、信用證權(quán)利 上 的 擔(dān)保物權(quán) ， 58 國(guó)外動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法，如日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，有關(guān)于某些動(dòng)產(chǎn)之上僅得為抵押權(quán)的標(biāo)的，不得為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的的規(guī)定。若如 此，則該些動(dòng)產(chǎn)之上自不得發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競(jìng)存。 59 在此，需要澄清的是，未經(jīng)公示的抵押權(quán)也是抵押權(quán)，也是物權(quán)。因?yàn)?，目前我?guó)一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，因未經(jīng)公示的物權(quán)不能對(duì)抗第三人，所以，這樣的“物權(quán)”不是物權(quán)。參見(jiàn)劉保玉： 《 試論物權(quán)公示原則在物權(quán)性質(zhì)界定與類別劃分中的意義 — 兼評(píng)公示要件主義與對(duì)抗主義的立法模式選擇 》，載 《政法論叢》 2021年第 3 期 。 60 此處要維護(hù)的是“不經(jīng)登記的物權(quán)也是物權(quán)”這一主張。筆者認(rèn)為，登記這一物權(quán)公示制度僅僅關(guān)涉依法律行為物權(quán)變動(dòng)中的交易安全問(wèn)題。參見(jiàn)拙文：“物權(quán)公示，公示什么？”，載《 比較法研究》 2021 年第5 期。 61 需要交代的是，在采動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)公示對(duì)抗主義的法制下，移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有并非是動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的成立要件，而僅為其對(duì)抗要件。如此，以占有（控制）公示的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)則因公示要件的缺失，而不能對(duì)抗善意的交易第三人，即不能對(duì)抗于該動(dòng)產(chǎn)之上已設(shè)定擔(dān)保物權(quán)且已經(jīng)登記公示的擔(dān)保物權(quán)人。 62 劉保玉：“論擔(dān)保物權(quán)的競(jìng)存”，載《中國(guó)法學(xué)》 1999 年第 2 期。 63 此結(jié)論仍是以“未經(jīng)登記的物權(quán)也是物權(quán)”這一主張為立論前提的。 64 如前文所述，物權(quán)立法本完全可以體系化的將權(quán)利質(zhì)權(quán)植入抵押權(quán)中并采行公示對(duì) 抗主義，對(duì)于有權(quán)利憑證債權(quán)之上的質(zhì)權(quán)設(shè)定，可以在“動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)”中單列一條規(guī)定。 65 與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)以移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)之占有為公示方式不同，權(quán)利質(zhì)權(quán)多以登記為其公示方式，但對(duì)于有權(quán)利憑證的債權(quán)，也可以移轉(zhuǎn)權(quán)利憑證的占有為公示方式。 66 參見(jiàn)拙著：《美國(guó)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易制度研究》，法律出版社 2021 年版，第 頁(yè)。 67 將儲(chǔ)蓄賬目作為初始擔(dān)保物，是修改后的第九編擴(kuò)大其適用范圍的一個(gè)結(jié)果。在第九編修改之前，美國(guó)的一些州已將儲(chǔ)蓄賬目作為初始擔(dān)保物來(lái)使用好多年了，立法者將其納入法典中來(lái)也是對(duì)法典外存在的非統(tǒng)一行使的儲(chǔ)蓄賬目擔(dān)?，F(xiàn)象的法典 化正面回應(yīng)。在立法過(guò)程中，將儲(chǔ)蓄賬目作為初始擔(dān)保物是否適當(dāng)曾經(jīng)引起過(guò)相當(dāng)大的爭(zhēng) 論：許多人對(duì)在儲(chǔ)蓄賬目上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益的虛幻性表達(dá)了其關(guān)切。特別是 ，一些人認(rèn) 14 控制 公示方法是其唯一的公示方法。 68美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編關(guān)于以不同方法完善 （即公示） 的擔(dān)保權(quán)益之間的優(yōu)先 受償 次序，確定了一個(gè)基本原則，這就是以控制方法完善的擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先于以其他方法完善的擔(dān)保權(quán)益。 69如前所述，擔(dān)保權(quán)人可以在投資財(cái)產(chǎn)、電子動(dòng)產(chǎn)質(zhì)據(jù)、信用證權(quán)利和儲(chǔ)蓄賬目上 ， 以控制方法完善其擔(dān)保權(quán)益。如果擔(dān)保權(quán)人在上述四 種擔(dān)保物上以控制方法完善了其擔(dān)保權(quán)益，則在同一擔(dān)保物上以其他方法完善的擔(dān)保權(quán)益，其擔(dān)保權(quán)益之優(yōu)先次序上就后序于以控制方法完善的擔(dān)保權(quán)益。例如，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第九編規(guī)定，在投資財(cái)產(chǎn)上以控制方法完善的擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先于僅以登記方法在該擔(dān)保物上完善的擔(dān)保權(quán)益；同樣的，在信用證權(quán)利上以控制方法完善的擔(dān)保權(quán)益也優(yōu)先于以其他方法在該擔(dān)保物上完善的擔(dān)保權(quán)益，并且，基于此控制完善方法從發(fā)行人或指定人那里獲得收益控制的擔(dān)保權(quán)人，其權(quán)利也優(yōu)于將信用證權(quán)利作為支持債務(wù)而在其上自動(dòng)完善的擔(dān)保權(quán)人。 70因此，以自動(dòng)完善方法在信用證權(quán)利 上完善其擔(dān)保權(quán)益的擔(dān)保權(quán)人，即使其完善在先，如果在其后有其他債權(quán)人以控制方法在同一信用證權(quán)利上完善其擔(dān)保權(quán)益，其擔(dān)保利益順位也次于后者。同樣的，如果擔(dān)保權(quán)人控制了儲(chǔ)蓄賬目，其擔(dān)保權(quán)益要優(yōu)于以其他方法完善的擔(dān)保權(quán)益。這樣一來(lái)，就導(dǎo)致了以登記方法在作為其他擔(dān)保物之收益的儲(chǔ)蓄賬目上完善的擔(dān)保權(quán)益之順位要后序于以控制方法在儲(chǔ)蓄賬目上完善的擔(dān)保權(quán)益。 71這一擔(dān)保權(quán)益順位安排的結(jié)果就是，以登記方法在庫(kù)存或賬款上完善其擔(dān)保權(quán)益的擔(dān)保權(quán)人，常常發(fā)現(xiàn)其存在于儲(chǔ)蓄賬目收益上的擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先受償順 位 要后序于以控制方法在該儲(chǔ)蓄賬目上 完善的其他擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。 72 四、 結(jié) 語(yǔ) 本文以我國(guó) 《物權(quán)法》 之擔(dān)保物權(quán)編為研究對(duì)象，以擔(dān)保物權(quán)編的外形結(jié)構(gòu)形式未變 即形在，以擔(dān)保物權(quán)編的 內(nèi)容 、 精神 大有 發(fā)展 即神異為 研究 范圍 ，以擔(dān)保物權(quán)編未來(lái)實(shí)施可能遇到的問(wèn)題為研究前瞻，提出了筆者粗淺的見(jiàn)解 和預(yù)見(jiàn) 。作為立論的前提，本文的研究以國(guó)外蓬勃發(fā)展的統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易立法為參照。本文研究的目的，在于系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)擔(dān)保物權(quán)編的進(jìn)步 和 存在的某些缺陷， 以 為其未來(lái)實(shí)施中可能或者 勢(shì)必 遇到的問(wèn)題，提出個(gè)人意見(jiàn)。當(dāng)然，未來(lái)的 擔(dān)保 物權(quán)法 實(shí)踐不是今日書(shū)齋中的想象 ，盡管這些想象不 是空穴來(lái)風(fēng) 。 發(fā)展了的擔(dān)保物權(quán)制度以及發(fā)展著的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活， 必然在互動(dòng)的發(fā)展與求變中實(shí)現(xiàn)相適應(yīng)。 為 ，在債務(wù)人違約的時(shí)候，儲(chǔ)蓄銀行對(duì)儲(chǔ)蓄賬目的擔(dān)保權(quán)益是幫助其實(shí)現(xiàn) 普通法權(quán)利的另一種機(jī)制。因此，對(duì)于那些非銀行擔(dān)保權(quán)人而言，獲得儲(chǔ)蓄賬目上的擔(dān)保權(quán)益并不能給他們帶來(lái)什么。保護(hù)消費(fèi)者的人士則表達(dá)了他們對(duì)消費(fèi)者能否認(rèn)清將儲(chǔ)蓄賬目作為擔(dān)保物的重要性和意義的關(guān)切。盡管多數(shù)觀點(diǎn)相左，但