【正文】 5．簡述法人國籍確定的依據(jù)。 答：國際上法人確定的依據(jù)主要有： (1)成立地。法人的屬人法是法人據(jù)以成立的法律。 (2)管理中心所在地。法人的屬人法是處理商業(yè)事務(wù)的地方所通行的法律。 (3)主要營業(yè)所所在地。法人的屬人法是主要經(jīng)濟(jì)活動中心地。 (4)資本實(shí)際控制。法人的屬人法是實(shí)際控制法人資本的那個自然人的國籍國法。 (5)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。 16．簡述最密切聯(lián)系的原則。 答：最密切聯(lián)系聯(lián)系 的原則是指某一涉外民事關(guān)系，在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最為密切的國家的法律予以適用。最密切聯(lián)系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統(tǒng)沖突規(guī)范中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)的各種因素都得以考慮，增加了法律適用的科學(xué)性。 最密切聯(lián)系的原則的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)要素進(jìn)行綜合分析來尋找與合同有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，這一方面給法官靈活地選擇法律創(chuàng)造了條件，同時也為 法官濫用司法權(quán)力提供了機(jī)會。 1簡涉外民事關(guān)系的特征。 答：涉外民事關(guān)系是具有涉外因素的民事關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象． 涉外民事關(guān)系具有以下三個法律特征：（ 1）涉外性．涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主體的一方是外國的自然人、法人或者國家，法律關(guān)系的客體位于國外，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā) 生在國外． (2)廣泛性．廣泛性指涉外民事關(guān)系既包括婚姻家庭關(guān)系、財產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民事關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系，概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財產(chǎn)關(guān)系以 及與財產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。 (3)國際性．涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的，在形式上通常表現(xiàn)為不同國家當(dāng)事人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)著國家之間的關(guān)系。涉外民事關(guān)系要服從國家的對外政策，要受國際關(guān)系的制約． 簡述沖突規(guī)范的概念及特點(diǎn)。 答：沖突規(guī)范是指出某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來處理的規(guī)范。其主要特點(diǎn)有：（ 1） 它僅僅指出該民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來處理，而不具體確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。（ 2） 沖突規(guī)范只有與其援用的某國實(shí)體法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義 務(wù)。 2簡述我國海商法對船舶碰撞損害賠償?shù)囊?guī)定。 答：船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償， 適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。 2簡述婚姻形式要件及其法律適用。 答：婚姻形式要件是指結(jié)婚必須具備的形式和必須經(jīng)過的程序?；橐鲂问桨l(fā)生法律沖突，可適用：（ 1）婚姻舉行地法；（ 2）當(dāng)事人本國法；（ 3）依婚姻舉行地法為原則，當(dāng)事人屬人法為例外；（ 4）依當(dāng)事人屬人法為原則，婚姻舉行地法為例外；（ 5）當(dāng)事人本國法 或婚姻舉行地法。 2簡述法律關(guān)系本座說。 答：法律關(guān)系本座說是德國法學(xué)家薩維尼 1849 年在其撰寫的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出的法律適用理論。這一學(xué)說以法律關(guān)系為出發(fā)點(diǎn)，根據(jù)法律關(guān)系固有的性質(zhì)確定應(yīng)適用的法律。這一學(xué)說認(rèn)為，每一種法律關(guān)系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的本座，這一座就是特定的法域。進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，本座所在地的法律就是應(yīng)適用的法律。法律關(guān)系本座說創(chuàng)造性地提出了解決法律選擇問題的標(biāo)準(zhǔn)，通過分析法律關(guān)系的性質(zhì)，確定法律關(guān)系的 本座。從而確定準(zhǔn)據(jù)法，這在方法論上也是一個歷史性地突破。法律關(guān)系本座說對國際私法的發(fā)展有著巨大的影響，現(xiàn)代國際私法理論有的就是在法律關(guān)系本座說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。 。 答：英國法學(xué)家戴西提出，既得權(quán)說的核心內(nèi)容是：英國法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據(jù)外國法取得的權(quán)利。 。 答：美國法學(xué)家凱弗斯提出，將可能適用的法律規(guī)則及其適用的結(jié)果與法院地規(guī)則以及適用它們的結(jié)果進(jìn)行仔細(xì)比較?；诋?dāng)事人之間的公平正義，以及對沖突法律所引起的社會政策的充分 考慮，評價各種法律的適用可能會產(chǎn)生的結(jié)果。凱弗斯從結(jié)果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實(shí)現(xiàn)這種公正創(chuàng)造性地提出了法律選擇的優(yōu)先原則，這也是開創(chuàng)性的。但此理論缺乏可操作性。 。 答：政府利益說是美國法學(xué)家柯里提出來的。柯里認(rèn)為：在每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實(shí)現(xiàn)的。如果法律適用只對一個州有利益，對其他州沒有利益，這是虛假沖突，法院應(yīng)適用有利益州的法律。如果法院發(fā)現(xiàn)兩個州都明顯存在利益，則適用法院地法口柯里主張以政府利益來決定法律適用，全面拋棄沖 突規(guī)則。 。 答：一、準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的實(shí)體法律。二、準(zhǔn)據(jù)法是能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。 。 答：《民法通則》規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！边@是我國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。在 10 程序法中我國對公共秩序保留也作了保留。 。 答：一、適用內(nèi)國沖突規(guī)范不當(dāng)導(dǎo)致外國法適用錯誤。允許當(dāng)事人上訴，請求上級法院予以糾正。二、適用外國法不當(dāng)引發(fā)的錯誤。一般也允許 上訴。 。 答：（ 1）以法院地法代替應(yīng)適用的外國法。大多數(shù)國家采用。（ 2）類推適用內(nèi)國法。（ 3）駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。（ 4）適用一般法理。（ 5）適用與外國法相近似的法律。 。 答： 擔(dān)保特征。信用證的擔(dān)保特征，在當(dāng)代有關(guān)信用證的國際權(quán)威慣例和美國《統(tǒng)一商法典》中可以得到印證 合同特征。從買賣實(shí)務(wù)的角度來看，信用證是基于買賣合同而產(chǎn)生的，是國際貿(mào)易輔助服務(wù)支持體系之一 意思自治特征。只要不違反法律的根本精神或強(qiáng)制性規(guī)定，個人或主體之間的法律關(guān)系可 依當(dāng)事人自己的意思自由創(chuàng)設(shè)。 。 答： 以與仲裁案件有關(guān)的連接因素為標(biāo)準(zhǔn)：與仲裁案件有關(guān)的連接因素主要指當(dāng)事人國籍、住所或居所、法人注冊地、公司營業(yè)地、公司中心管理地等，在某些 阿拉伯國家 ，當(dāng)事人的 宗教信仰 也被人微言輕確定仲裁國際性質(zhì)的連接因素，在這些連接因素中只要其中的一個具有國際性，則包含有該連接因素的商事仲裁就是 國際商事仲裁 。 以爭議性質(zhì)為 標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn) 商事仲裁的國際性：即如果爭議涉及國際商事利益，則解決該爭議的商事仲裁具有國際性。法國、美國、加拿大等國采用這一標(biāo)準(zhǔn)。 。 答： 法則區(qū)別說是 13 世紀(jì)左右意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯在前人研究的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。該學(xué)說從法則自身的性質(zhì)入手將所有法則分為 物的法則 、 人的法則 和 混合法則。 物法 是屬地的 ,其適用范圍是制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的 物： 人法 是屬人的 ,它不但應(yīng)用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民 ,而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時 ,也一樣適用： 混合法 是涉及行為的法則 ,適用于法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約 ,是既涉及人又涉及物的。 論述題 三、論意大利法則區(qū)別說。 答： 11 世紀(jì)以后，意大利不同地區(qū)之間的人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開始發(fā)生。這時的法律沖突表現(xiàn)為羅馬法與城邦法、城邦法與城邦法之間的沖突。沖突如發(fā)生羅馬法在與城邦的法則之間，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的羅馬法原則，可適用城邦的法則，但是沖突發(fā)生在不同城邦的法則之間，就沒有解決法律 適用問題的規(guī)則。法律沖突對各城邦之間的商業(yè)貿(mào)易是十分不利的，因而需要找出解決法律沖突的規(guī)則，這就是意大利法則區(qū)別說產(chǎn)生的時代背景。 意大利法則區(qū)別說的代理人物是巴托魯斯。 14 世紀(jì)，巴托魯斯在意大利和法國的一些法學(xué)家在一些早期的法則區(qū)別理論或沖突原則的基礎(chǔ)上，提出了自己的理論。 他抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問題分為兩個相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用范圍于城邦以外的城邦居民。巴托魯斯解決這兩個問題的方法仍然是完全借助他 的先行者們把法則區(qū)分為物法、人法的學(xué)說，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法（只要不是那種“令人厭惡”的法則），則是可以隨人之所至而適用于域外的。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，并無這種純粹的物法法則和純粹的人法法則，他便只得求助于法則詞語結(jié)構(gòu)的不同來進(jìn)行這種區(qū)分。 巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托魯斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運(yùn)動所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。這主要表現(xiàn)在他在過去封建主義法律適用上的絕對屬地主義基礎(chǔ)上 ，提出了一條法律適用上的屬人主義，揭示了外國人法與本國物法之間的聯(lián)系，闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，提出了解決法律沖突的方法，從真正意義上創(chuàng)立了國際私法。 四、論薩維尼的法律關(guān)系本座說。 答： 14 世紀(jì)產(chǎn)生的法則區(qū)別說在國際私法領(lǐng)域居于統(tǒng)治地位的局面直到 19 世紀(jì)才被打破。 19 世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個新階段。 1849 年薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系（第 8 卷）》一書中全面地闡述了他的國際私法理論。該理論主要內(nèi)容包括： （ 1）為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承 認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。 （ 2）他極力反對從法律規(guī)則自身的性質(zhì)出發(fā)來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其應(yīng)適用的法律。 （ 3）每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。 （ 4）薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座 ”或“本座法”之所在。 薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律關(guān)系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用。薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠(yuǎn)的影響。當(dāng)然，薩維尼的方法也難免陷入唯心主義的泥潭。但瑕不掩瑜，薩維尼確實(shí)開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。 五、論最密切聯(lián)系原則。 答：最密切聯(lián)系原則是應(yīng)用于合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的一種法律 適用原則，其含義是指，某一涉外民事關(guān)系，在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最為密切的國家的法律予以適用。 它完全拋棄了傳統(tǒng)客觀論的機(jī)械作用，其客觀標(biāo)志不是一個，而是兩個或多個，在諸多的客觀標(biāo)志（連接因素）中，由法院根據(jù)案件情況，在進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，找出一個“重心”，即與該合同交易有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志，然后根據(jù)該標(biāo)志的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。 最密切聯(lián)系原則具有以下帶有普遍性的特征： （ 1）它 是一種新的法律選擇方法。最密切聯(lián)系原則是根據(jù)具體案件的特定事實(shí)去靈活尋找所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而改變了傳統(tǒng)沖突法中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)聯(lián)的各種因素都得以考慮，從而加強(qiáng)了案件處理的科學(xué)性。 （ 2）它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合 11 分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律，其方法十分靈活。在具體運(yùn)用中，主要采取兩種方式：一是允許根據(jù)涉外合同所涉及的不同性質(zhì)的問題，就合同的不同方面，分別適用不同國家的法律；二是對與案件相關(guān)聯(lián)的各種有關(guān)事實(shí)和因素進(jìn)行綜合考察。 （ 3）它給予了法官以較大的自由裁量權(quán)。 最密切聯(lián)系原則主張由法官根據(jù)具體情況自由裁量與案件有最密切聯(lián)系的法律予以適用，加之該原則沒有確切、限定的內(nèi)容，這就給法官自由裁量提供了極大的空間。法官據(jù)此可排除適用會給合同關(guān)系帶來不利的法律，選擇更有利的法律，實(shí)現(xiàn)法律選擇的公正與靈活。但也可能被法官濫用而破壞它的正確性。 六、論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定。 答：我國現(xiàn)行有效的有關(guān)涉外侵權(quán)法律適用的規(guī)定主要包含于《中華人民共和國民法通則》、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》中。我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律 適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有： 《民法通則》第 146 條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 關(guān)于侵權(quán)行為地法律的確定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第 187 條作了解釋：侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，由人民法院 選擇適用。 試論我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。 答：我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件有：（ 1）依被請求國