【正文】 ”繼承制度。公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個(gè)不可分割的整體，規(guī)定適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法．這一準(zhǔn)據(jù)法原則上是死者死亡時(shí)的慣常居所地國(guó)家的法律，只要他那時(shí)具有該國(guó)國(guó)籍，或者他在該國(guó)至少住5 年時(shí)間。在其他情況下，繼承受死者死亡時(shí)的國(guó)籍國(guó)法律支配，除非死者當(dāng)時(shí)與另一國(guó)有更密切的聯(lián)系。 (3)意思自治原則。公約規(guī)定當(dāng)事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴(yán)格限制．一是當(dāng)事人的指定只限于其指定時(shí)或死亡時(shí)的國(guó)籍國(guó)法律或慣常居所地法律．二是這種指定的形式 必須是明示的． (4)繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。準(zhǔn)據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。準(zhǔn)據(jù)法的具體適用范圍包括： A. 確定繼承人、繼承份額和義務(wù)以及因死亡而引起的其他繼承權(quán)． B. 因行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和喪失。 C. 在確定繼承人、不動(dòng)產(chǎn)遺囑繼承人或動(dòng)產(chǎn)繼承人的份額時(shí)，任何返還或說(shuō)明贈(zèng)與物品、特留份或遺物的義務(wù)。 D．可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對(duì)遺產(chǎn)處分的其他限制． E．遺囑處分的實(shí)質(zhì)有效性。公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。 論意大利法則區(qū)別說(shuō)。 答： 1l 世紀(jì)以后，被視為普通法的羅馬法在意大 利北部城邦普遍適用，但各城邦也制定了各自的作為特別法的“法則”，因而法律沖突時(shí)常發(fā)生。這種情況對(duì)各城邦之間的貿(mào)易往來(lái)十分不利，因此找出解決法律沖突的規(guī)則顯得十分必要。意大利的法則區(qū)別說(shuō)就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。 意大利法則區(qū)別說(shuō)的代表人物是巴托魯斯。在他之前， 1 13 世紀(jì)意大利和法國(guó)的一些法學(xué)家已提出過(guò)一些早期的法則區(qū)別理論或沖突原則。但巴托魯斯是公認(rèn)的法則區(qū)別說(shuō)的創(chuàng)立者。 巴托魯斯在前人研究的基礎(chǔ)上，抓住了法律的域內(nèi)效力和域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問(wèn)題分為兩個(gè)相互聯(lián)系的 方面進(jìn)行探討：城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用于城邦外的城邦居民。他主張把法則區(qū)分為兩大類，一類是關(guān)于人的身份關(guān)系和行為能力的法則，即“人法”，可以隨人所至而適用于域外，就是說(shuō)，這類法則具有域外效力。另一類是關(guān)于物的法，即“物法”，必須且只能在指定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用。 從法則人手解決法律沖突，在方法上容易陷入不科學(xué)的境地。現(xiàn)實(shí)生活中，并無(wú)明確的物法法則和人法法則的劃分，巴托魯斯只得求助于法則詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)的不同進(jìn)行區(qū)分。 巴托魯斯的方法雖然在現(xiàn)實(shí)中并不可行，并且也沒有完全擺脫注釋法學(xué)派 的影響，但是他最早提出了法律具有域外效力的見解，把新興資產(chǎn)階級(jí)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)的人文主義帶人國(guó)際私法領(lǐng)域。他在過(guò)去封建主義絕對(duì)的屬地主義法律適用原則基礎(chǔ)上，提出了法 23 12 律適用的屬人主義原則，闡釋了法律沖突產(chǎn)生的本質(zhì)原因，揭示了法的域內(nèi)效力和域外效力問(wèn)題，提出了解決法律沖突的方法，為適用外國(guó)法提供了理論依據(jù)，被人們譽(yù)為的國(guó)際私法的鼻祖。法則區(qū)別說(shuō)的出現(xiàn)，標(biāo)志著國(guó)際私法學(xué)的正式建立。 論確定涉外民事案件管轄權(quán)的原則． 答：涉外民事案件管轄權(quán)是指一國(guó)依國(guó)際條約和同內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權(quán)限范圍和對(duì)特定 涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。世界各國(guó)在確定涉外民事案件管轄權(quán)時(shí)，主要采取以下原則： (1）屬人管轄原則。屬入管轄原則是指以當(dāng)事人國(guó)籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)．涉外民事案件的當(dāng)事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)。采取屬人管轄原則的國(guó)家主要是以法國(guó)為代表的拉丁法系國(guó)家．各國(guó)對(duì)與人身有關(guān)的案件，特別是離婚、監(jiān)護(hù)．親子、繼承等案件，原則上承認(rèn)當(dāng)事人本國(guó)法院享有管轄權(quán)． (2)屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域?yàn)槁?lián)系因素．由該地域所屬國(guó)法院行使管轄權(quán)。屬地管 轄原則可具體分為： A、以住所、居所、臨時(shí)所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)．各國(guó)確立本國(guó)涉外民事案件管轄權(quán)，大量地、普遍地是以實(shí)體法律關(guān)系或訴訟法律關(guān)系中的地域因素為基礎(chǔ)的． B、以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)．作為確定管轄權(quán)聯(lián)系因素的物有兩種，一種是訴訟標(biāo)的物，即訴訟當(dāng)事人之間訟爭(zhēng)的財(cái)產(chǎn)， — 種是為被告所有但與訴訟案件無(wú)關(guān)的財(cái)產(chǎn)。以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)亦為各國(guó)普遍承認(rèn)。 C、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。訴訟原因發(fā)生地上要指契約案件中的契約成立地、契約履行地，侵權(quán)案件中的侵權(quán)行為地。各國(guó)普遍承認(rèn)契 約糾紛案件、侵權(quán)案件由契約成立地、契約履行地，侵權(quán)行為地法院管轄。 （ 3)協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄原則是指雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則，在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，把他們之間的爭(zhēng)議交由某一國(guó)法院審理．協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄．明示協(xié)議管轄指當(dāng)事人達(dá)成書面協(xié)議，將爭(zhēng)議交由某國(guó)法院審理，默示協(xié)議管轄指當(dāng)事人之間未達(dá)成書面協(xié)議，一方當(dāng)事人在某國(guó)法院提起訴訟，另 — 方當(dāng)事人參加訴訟并進(jìn)行答辯，從面構(gòu)成對(duì)法院管轄權(quán)的確認(rèn)。各國(guó)在承認(rèn)協(xié)議管轄的同時(shí)，也規(guī)定了協(xié)議管轄的條件，這些條件主要是： A，協(xié)議 管轄僅適用于合同法律關(guān)系發(fā)生的爭(zhēng)議。 B，當(dāng)事人之間的協(xié)議應(yīng)是書面的，口頭協(xié)議須有書面證明． C、當(dāng)事人之間的協(xié)議必須有效，必須符合有關(guān)國(guó)家的法律規(guī)定． D、協(xié)議管轄僅限于一審法院． E、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院須是與案件有實(shí)際聯(lián)系國(guó)家的法院． F、專屬管轄案件當(dāng)事人不得以協(xié)議予以變更。 (4)平行管轄原則。平行管轄原則是指一個(gè)涉外民事案件兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院杯有管轄權(quán)，原告可以選擇其中一國(guó)法院起訴，由該國(guó)法院行使管轄權(quán)。 (5)專屬管轄原則。專屬管轄原則是指為維護(hù)本國(guó)公共秩序，保護(hù)本國(guó)當(dāng)事人利益，一國(guó)主張 某類案件只能由本國(guó)法院管轄，排除他國(guó)法院的管轄權(quán)。 試論我國(guó)關(guān)于涉外合同的法律適用原則。 答：、 我國(guó)法律對(duì)涉外合同準(zhǔn)據(jù)法確定了下列原則： （ 1）意思自治原則。當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。當(dāng)事人選擇的法律須以書面形式作出，且不得違反我國(guó)有關(guān)強(qiáng)行法的規(guī)定。當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間最遲至法院開庭審理案件之前。當(dāng)事人選擇的法律必須是實(shí)體法。 （ 2）最密切聯(lián)系原則。當(dāng)事人在合同中未訂立法律適用條款，或在發(fā)生爭(zhēng)議后未能就法律適用達(dá)成協(xié)議，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。 （ 3）強(qiáng)制適用中國(guó)法原則。在我國(guó)境 內(nèi)履行的中外合資、中外合作、中外合作開發(fā)自然資源合同，只能適用中國(guó)法律。） （４）適用國(guó)際條約原則。中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的與合同有關(guān)的條約同中華人民共和國(guó)法律有不同的規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定。但中華人民共和聲明保留的條款除外。 （５）適用國(guó)際慣例原則。中華人民共和國(guó)法律未作規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。 論我國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定 答：《中華人民共和國(guó)民法通則》對(duì)侵權(quán)行為損害賠償法律適用規(guī)定，我國(guó)關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有：侵權(quán)行為 的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)侵權(quán)行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致時(shí)，侵權(quán)行為地如何確定，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第 187 條作了規(guī)定：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，人民法院可以選擇適用。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有依據(jù)時(shí)，也可以適用當(dāng)事人楝法律或者依據(jù)地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的不作為侵權(quán)行為處理。 律沖突的解決方式。 在國(guó)際私法上，解決法律 沖突的方法主要有兩種：（一）沖突法調(diào)整。又稱間接調(diào)整，指在國(guó)內(nèi)立法或國(guó)際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用內(nèi)國(guó)法，什么情況下適用外國(guó)法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個(gè)國(guó)家的實(shí)體法具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。采用間接調(diào)整的方式解決法律沖突，是國(guó)際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系法律沖突最主要的方法。（二）實(shí)體法調(diào)整。又稱直接調(diào)整，指制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。解決法律沖突時(shí)，在統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范存在的情況下，首先要考慮適用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，在沒有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的情況下適用沖突規(guī)范。 論法則區(qū)別說(shuō)。 法則區(qū) 別說(shuō)是意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯（ 1314― 1357）創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認(rèn)為人 23 13 法具有域外效力，凡是具有本國(guó)國(guó)籍的人，不論他位于國(guó)內(nèi)或國(guó)外，本國(guó)法對(duì)他都有效。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國(guó)境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國(guó)人或外國(guó)人所有，本國(guó)法都發(fā)生效力。 1論系屬公式。 系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國(guó)際上公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。常用的系屬公式有以下幾種：（ 1）屬人法。是以涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的國(guó)籍、住所或居所為連接點(diǎn)的系屬公式，主要用于解決與人的身 分、能力、婚姻家庭、親屬、財(cái)產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。（ 2）物之所在地法。是指作為涉外民事關(guān)系客體的物在時(shí)間上和空間上所位于的那個(gè)國(guó)家的法律，主要用來(lái)解決物的所有權(quán)關(guān)系及物的所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突。（ 3）行為地法。指涉外民事行為發(fā)生地的法律。源于“場(chǎng)所支配行為”這一古老的習(xí)慣原則，用來(lái)解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。（ 4）法院地法。是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。（ 5）旗國(guó)法。指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗幟所屬國(guó)的法律，主要用于解決船舶或飛行 器發(fā)生法律糾紛時(shí)的法律沖突問(wèn)題。（ 6）當(dāng)事人合意選擇的法律。是指當(dāng)事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關(guān)系的法律，當(dāng)事人這種對(duì)法律的選擇又稱為“意思自治”，主要用于解決涉外合同的法律適用問(wèn)題。（ 7）最密切聯(lián)系的法律。是指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地方的法律。主要適用于合同領(lǐng)域，在涉外侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域，一些國(guó)家也適用這一原則。 1論國(guó)籍沖突的解決。 國(guó)籍沖突可分為國(guó)籍的積極沖突和國(guó)籍的消極沖突，這兩種沖突的解決方法是不同的，（ 1）國(guó)籍積極沖突的解決。當(dāng)事人具有兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的國(guó)籍，其中一個(gè)是 內(nèi)國(guó)國(guó)籍，國(guó)際上通行的做法是內(nèi)國(guó)國(guó)籍優(yōu)先。當(dāng)事人具有的兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)籍都是外國(guó)國(guó)籍，其解決的方法為： A 以當(dāng)事人最后取得的國(guó)籍為其國(guó)籍。 B 以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國(guó)家的國(guó)籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 C由法院從當(dāng)事人兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的國(guó)籍中確定一個(gè)國(guó)籍為當(dāng)事人的國(guó)籍。（ 2）國(guó)籍消極沖突的解決。方法主要有： A 以當(dāng)事人住所所在地國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。如無(wú)住所或住所不能確定，則以居所所在地國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 B 由法院來(lái)確定當(dāng)事人的國(guó)籍。 C 以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的國(guó)籍為當(dāng)事人的國(guó)籍。 1論《代理法律適用公約》。 （ 1）公約的適用范圍。公約適用于由一方（代理人）有權(quán)代表他人（被代理人）與第三人進(jìn)行交易活動(dòng)產(chǎn)生的具有國(guó)際性的關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的確定。但有關(guān)當(dāng)事人的能力，有關(guān)代理的形式要件，以及一些法定代理、職務(wù)性代理、信托代理關(guān)系不屬于公約適用范圍。（ 2）代理人與被代理人關(guān)系的法律適用。代理人與被代理人關(guān)系適用按照雙方共同意思表示選擇的某國(guó)國(guó)內(nèi)法。當(dāng)事人未選擇時(shí)應(yīng)以代理人營(yíng)業(yè)地法律為準(zhǔn)據(jù)法。無(wú)營(yíng)業(yè)地的以慣常居所地法為準(zhǔn)據(jù)法。（ 3）被代理人與第三人、代理人與第三人關(guān)系的法律適用 適用代理人營(yíng)業(yè)地法或慣常居所地法。 （ 4）一般條款和最后條款 A 強(qiáng)行法的適用，優(yōu)先適用內(nèi)國(guó)法律有關(guān)代理的強(qiáng)制性法律規(guī)范。 B 公共秩序保留條款，只有在公約適用會(huì)明顯地與公共秩序相抵觸時(shí)才可拒絕適用。 C 公約不接受反致、轉(zhuǎn)致和間接反致。 D 保留條款。公約規(guī)定，除了在銀行交易中，為銀行或銀行團(tuán)進(jìn)行的代理、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中的代理，以及在行使職權(quán)時(shí)替私人從事代理活動(dòng)的公職人員的行為，締約國(guó)有權(quán)保留不適用公約。 1論物之所在地法原則的適用范圍。 一、物之所在地法決定物權(quán)客體的范圍。二、物之所在地法決定物權(quán)的種類和內(nèi)容。三、物之所在地法決定物 權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。四、物之所在地法決定動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的識(shí)別或區(qū)分。五、物之所在地法決定物權(quán)的保護(hù)方法。以下幾種情況排除物之所在地法的適用： 關(guān)于運(yùn)送中的物品的物權(quán)關(guān)系。 關(guān)于船舶、飛機(jī)等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系。 與人身關(guān)系密切的動(dòng)產(chǎn)問(wèn)題。 外國(guó)法人財(cái)產(chǎn)清算的法律適用問(wèn)題。 無(wú)主土地上的物的問(wèn)題。 外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問(wèn)題。 1論客觀標(biāo)志說(shuō)。 客觀標(biāo)志說(shuō)是指法院依照“場(chǎng)所支配行為”的原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。在各國(guó)的立法與實(shí)踐中，常用的與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志 主要有以下幾個(gè)： 合同締結(jié)地 合同履行地 當(dāng)事人國(guó)籍或住所 物之所在地 法院地或仲裁地。 1論美國(guó)的“合同要素分析說(shuō)”。 最密切聯(lián)系原則的連接點(diǎn)是抽象的，而不是直觀的，因此，其核心是對(duì)最密切聯(lián)系因素的判定?！昂贤胤治龇ā笔侵阜ü偻ㄟ^(guò)對(duì)合同各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法。“量”的分析是法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來(lái)，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國(guó)家或地區(qū)確定為最強(qiáng)聯(lián)系地?！百|(zhì)”的分析是法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連接因素的相對(duì)重要程度，來(lái)確定在特定問(wèn)題上 與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國(guó)家的法律加以適用。著名的“奧汀訴奧汀”案，正是這一分析方法的例證。 1論大陸法系“特征履行說(shuō)”。 “特征履行說(shuō)”是大陸法系國(guó)家用來(lái)判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。