合同風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性-資料下載頁(yè)
2024-09-13 11:08本頁(yè)面
【導(dǎo)讀】合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范是企業(yè)生存、發(fā)展的基本功；當(dāng)前我國(guó)企業(yè)的合同風(fēng)險(xiǎn)管理水平差異較大。嚴(yán)格審查對(duì)方當(dāng)事人的主體資格﹑資信情況和履約能力。對(duì)合同條款要認(rèn)真推敲，防止。定及時(shí)辦理抵押登記和鑒證手續(xù)，以保證合同的合法性﹑嚴(yán)密性和完備性。基本情況，可以有效的避免合同欺詐和違約情形的出現(xiàn)。否具有簽約資格將直接影響到合同的效力問題。在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)與該企業(yè)法人簽訂，只。其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。調(diào)查了解資信狀況主要指查驗(yàn)對(duì)方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，了解對(duì)方當(dāng)事。其他人員代表公民個(gè)人、法人或其他組織簽訂合同時(shí)，必。的合法有效的授權(quán)委托書。稅務(wù)、銀行等單位調(diào)查對(duì)方當(dāng)事人的資信能力。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。合同法第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面。合同法第34條規(guī)定：承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
【正文】 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有 行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。 合同撤銷權(quán)： 合同解除權(quán)： 三、合同風(fēng)險(xiǎn)管理 (一 )合同管理 健全合同檔案：注意收集和保存證據(jù) 正確進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 施工合同風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)價(jià) 對(duì)于施工合同風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)價(jià) , 應(yīng)當(dāng)貫穿于合同談判的始終 , 貫穿于施工管理的全過程 , 及時(shí)分析合同風(fēng)險(xiǎn)因素及風(fēng)險(xiǎn)大小 , 從而采取對(duì)策 , 消除或降低合同風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于有以下因素的合同尤其要強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)。 ( 1) 工程規(guī)模大 , 施工周期長(zhǎng) , 而業(yè)主要求采用固定總價(jià)合同形式。 ( 2) 業(yè)主僅給出初步設(shè)計(jì)文件 , 承包方在圖紙不詳細(xì)、不完備 , 工 程量不準(zhǔn)確、范圍不清楚的情況下 , 或在同中的工程變更賠償條款對(duì)承包方很不利的情況下 , 業(yè)主要求采用固定總價(jià)合同形式。 ( 3) 業(yè)主將編制標(biāo)書時(shí)間壓縮得很短 , 使承包方?jīng)]有時(shí)間詳細(xì)分析招標(biāo)文件 , 或招標(biāo)文件為外文 , 或采用施工單位不熟悉的合同條件等。 ( 4) 工程環(huán)境不確定因素多 , 而業(yè)主要求采用固定價(jià)格合同。 ( 5) 業(yè)主以往的信譽(yù)欠佳 , 有拖欠工程款的記錄。 施工合同風(fēng)險(xiǎn)的主要因素 ( 1) 通貨膨脹及物價(jià)上漲、價(jià)格調(diào)整帶來的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下 , 物價(jià)是經(jīng)常波動(dòng)的 , 如果合同中沒有調(diào)價(jià)條款或 調(diào)價(jià)條款太籠統(tǒng) , 其中包含的因素不全或不能完全反映物價(jià)上漲的實(shí)際情況等 , 必然給承包方帶來價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。 ( 2) 業(yè)主的資信風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下 , 業(yè)主的素質(zhì)參差不齊 , 如果承包方對(duì)業(yè)主資信考察不足 , 盲目簽訂施工合同 , 就會(huì)造成由于業(yè)主資金不足、支付能力差 , 而以各種形式拖欠工程款的情形。 ( 3) 違反法律法規(guī)簽訂合同。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈 , 有的承包方為了生存不得不與業(yè)主簽訂“ 黑白合同 ”或以合法形式掩蓋非法目的的合同。實(shí)質(zhì)上這種合同是不受法律保護(hù)的無效合同 , 在產(chǎn)生了合同糾紛后 , 造成的損失無法得到彌補(bǔ)。 ( 4) 其他還有合同條款不嚴(yán)謹(jǐn)、分包風(fēng)險(xiǎn)、合同履行風(fēng)險(xiǎn)等等。 專業(yè)律師介入 充分重視法律專業(yè)人員的利用 訂立合同是一件技術(shù)要求高、風(fēng)險(xiǎn)也很大的經(jīng)營(yíng)行為，無論對(duì)于合同的效力，還是履約能力或陷阱條款，公司法人及經(jīng)營(yíng)者都因可能缺乏經(jīng)驗(yàn)而難以準(zhǔn)確進(jìn)行把握。只有充分借助法律專業(yè)人員的作用，才能更好地預(yù)防合同糾紛。如讓法律專業(yè)人員參與合同的簽訂，或委托公證、鑒證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證或鑒證，當(dāng)然最直接也最普遍的是聘請(qǐng)律師進(jìn)行咨詢解決或向公司常年法律顧問求助。 制定正確的應(yīng)對(duì)策略：協(xié)商、訴訟與仲裁 及時(shí)采取 法律上的保全措施（訴訟與訴前保全） 、建章立制 加強(qiáng)企業(yè)合同管理，首先要建立合同管理機(jī)構(gòu)和合同管理制度，從組織機(jī)構(gòu)、管理規(guī)章層面進(jìn)行規(guī)范。對(duì)企業(yè)內(nèi)部的合同管理機(jī)構(gòu)和合同管理人員進(jìn)行《合同法》培訓(xùn)，特別要對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中經(jīng)常簽訂購(gòu)銷合同的人員和經(jīng)營(yíng)管理層進(jìn)行培訓(xùn)，提高他們的合同意識(shí)，掌握合同法律制度，并自覺地運(yùn)用到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，使企業(yè)從被動(dòng)地應(yīng)付和處理合同糾紛轉(zhuǎn)到主動(dòng)地預(yù)防合同糾紛，而增強(qiáng)企業(yè)的應(yīng)變﹑發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)能力，避免經(jīng)濟(jì)損失。 重視風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 一是向業(yè)主索賠 , 這是施工單位常用的 , 也是最有 效的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的方法。 二是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn) , 包括進(jìn)行工程保險(xiǎn)和擔(dān)保。 三是將分險(xiǎn)大的分項(xiàng)工程分包出去 , 向分包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。 四是與其他承包商組建聯(lián)營(yíng)體 , 共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 合理回避風(fēng)險(xiǎn) 在承攬工程、合同簽訂前對(duì)工程風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理分析 ,對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)大的工程應(yīng)及早放棄、予以回避。在合同執(zhí)行中 ,由于種種原因 , 出現(xiàn)明顯虧損 , 特別是企業(yè)難以承受的虧損 , 應(yīng)根據(jù)合同規(guī)定 , 主動(dòng)中止合同 , 避免承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)。 回避風(fēng)險(xiǎn)是一種消極的防范手段 , 因?yàn)榛乇茱L(fēng)險(xiǎn)在避免損失的同時(shí)也失去了獲利的機(jī)會(huì) , 同時(shí)對(duì)企業(yè)的信 譽(yù)也會(huì) 造成損失 , 應(yīng)慎重使用。 （二）合同風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)之道 1．事前救濟(jì)：借助合同專家經(jīng)驗(yàn)防范 ——清理、歸納、總結(jié)、立制 2．事后救濟(jì)：聘請(qǐng)專業(yè)律師積極應(yīng)對(duì) ——及時(shí)、慎重、信賴、專業(yè) 3．不是消滅風(fēng)險(xiǎn)，而是最大限度地減少風(fēng)險(xiǎn) 制定正確的應(yīng)對(duì)策略：協(xié)商、訴訟與仲裁 及時(shí)采取法律上的保全措施（訴訟與訴前保全） 6．優(yōu)秀律師是企業(yè)生產(chǎn)力 （三）合同爭(zhēng)議的解決方式、適用法律和文本效力 解決方式：訴訟和仲裁；國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)外仲裁； 適用法律：對(duì)合同爭(zhēng)議適用中國(guó)法律還是外國(guó)法律 約定合同糾紛的解決方式和訴訟管轄地 要明確具體 在合同中一般約定，若本合同發(fā)生糾紛，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，通過訴訟（仲裁）方式解決。若選擇仲裁方式解決合同糾紛，不能只是籠統(tǒng)的寫一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決，而應(yīng)寫具體的名稱，如南京市仲裁委員會(huì)。如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)事人協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效。若選擇訴訟方式解決合同糾紛，應(yīng)盡量選擇已方所在地法院管轄，若對(duì)方不同意，可改為雙方所在地法院均可管轄，盡量不要選擇對(duì)方所在地法院管轄。在選擇管轄法院時(shí)還應(yīng)注意協(xié)議管轄不 得違反級(jí)別管轄與專屬管轄。如：對(duì)于訴訟標(biāo)的達(dá)不到中級(jí)人民法院管轄的一般財(cái)產(chǎn)案件，約定由某中級(jí)人民法管轄是無效的。又如，海事案件，只能由海事法院管轄，合同當(dāng)事人約定由普通法院管轄是無效的。 同時(shí)又中文本、英文本時(shí)以何種文本為準(zhǔn)。 解決爭(zhēng)議的辦法。根據(jù)我國(guó)《民訴法》的規(guī)定 “合同雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。 ”因此，當(dāng)合同當(dāng)事人約定管轄法院時(shí)，所選擇管轄的法院一定要明確，不能同時(shí)選擇兩個(gè)法 院或者違反有關(guān)專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。既然，我國(guó)法律給予了合同雙方當(dāng)事人在合同爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)選擇管轄法院的權(quán)利。這樣我們?cè)谟喠⒑贤^程中應(yīng)充分利用好該項(xiàng)權(quán)利，盡量約定自己方所在地法院管轄。 另外，如果合同雙方約定以仲裁的方式解決合同糾紛的，那么要明確約定某一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，而且該仲裁機(jī)構(gòu)必須客觀存在，否則將導(dǎo)致仲裁條款無效。
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