【導(dǎo)讀】某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開(kāi)發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2020年7月23. 日取得中標(biāo)通知書(shū)。同年8月29日，雙方對(duì)7月3. 0日合同進(jìn)行了工商鑒證。的總造價(jià)分別為2489萬(wàn)元及2789萬(wàn)元，主要條款如工期、開(kāi)工前7日內(nèi)支付本年度工程款的25%（計(jì)。內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬(wàn)元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%. 工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清。某建筑公司于2020年10月28日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款1192萬(wàn)元，比中標(biāo)合同。約定金額少付2993萬(wàn)元。程尚未竣工等因素予以拒絕。代理人在分析案件事實(shí)后，于2020年8月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟。與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無(wú)效，黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無(wú)效。原、被告對(duì)配合費(fèi)的支付、幕墻鋁材品牌與招標(biāo)文件要求不符等產(chǎn)生爭(zhēng)議。調(diào)查后確定是否計(jì)入。

　　

【正文】 司組織開(kāi)標(biāo)后， B 建筑工程公司投標(biāo)數(shù)額為 450 萬(wàn)元。兩家的投標(biāo)均低于標(biāo)底 500 萬(wàn)元。最后 B 建筑工程公司因價(jià)格更低而中標(biāo)。該工程竣工后，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與 B 建筑工程公司實(shí)際結(jié)算的款額為 510 萬(wàn)元。 A 建筑公司得知此事后，認(rèn)為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司未依照既定標(biāo)價(jià)履約，實(shí)際上侵害了自己的權(quán)益，遂向法院起訴要求房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司賠償在投標(biāo)過(guò)程中的支出等損失。 二、案例評(píng)析 本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序而確定的合同總價(jià)能否再行變更的問(wèn)題，這樣做是否違反公開(kāi)、公平、公正的原則。當(dāng)然，如果是招標(biāo)人和中標(biāo)人串通損害其他投標(biāo)人的利益，自應(yīng)對(duì)其他投標(biāo)人作出賠償。本案中無(wú)串通的證據(jù)，就只能認(rèn)定調(diào)整合同總價(jià)是當(dāng)事人簽約后的意思（包括設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)條件引起措施的變更等）變更，是一種合同變更行 為。 A 建筑工程公司的起訴要求賠償損失不應(yīng)支持。 如果沒(méi)有出現(xiàn)上述的施工過(guò)程的變更（應(yīng)以有效簽證為準(zhǔn)），依法律規(guī)定，通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建筑工程合同是固定總價(jià)合同，其特征在于：通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)決定的總價(jià)不因工程量、設(shè)備及原材料價(jià)格等因素的變化而改變，當(dāng)事人投標(biāo)標(biāo)價(jià)應(yīng)將一切因素涵蓋，是一種高風(fēng)險(xiǎn)的承諾。當(dāng)事人自行變更總價(jià)就從實(shí)質(zhì)上剝奪了其他投標(biāo)人公平競(jìng)價(jià)的權(quán)利并勢(shì)必縱容招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為，因而這種行為是違反公開(kāi)、公平、公正原則的行為，構(gòu)成對(duì)其他投標(biāo)人權(quán)益的侵害，所以如屬實(shí)， A 建筑公司的主張應(yīng)予支持。 案 例 19 建筑業(yè)?黑白合同?案判決 建筑商憑?白合同?討回僅 20 萬(wàn)元工程款 為規(guī)避相關(guān)部門(mén)監(jiān)管，發(fā)包方通過(guò)招標(biāo)與建筑商簽訂一份施工造價(jià)合同（即?白合同?），背地卻又壓低價(jià)格與建筑商另簽一份合同（即?黑合同?）。幾年后，發(fā)生糾紛的雙方各拿一份合同走上法庭。 4 月 24 日，湖北省襄樊市首例建筑業(yè)?黑白合同?案，經(jīng)棗陽(yáng)、襄樊兩級(jí)法院審理后落下帷幕。憑?白合同?討債的建筑商獲得法院支持，拿?黑合同?對(duì)抗的建設(shè)單位被判令支付對(duì)方 萬(wàn)余元工程款。 1998 年 12 月，咸寧市建筑工程總公司 (下稱(chēng)?咸寧公司? )通過(guò) 工程招投標(biāo)，與棗陽(yáng)市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價(jià)為 萬(wàn)元，并經(jīng)棗陽(yáng)市招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。半個(gè)月后，咸寧公司棗陽(yáng)經(jīng)理部又與北城信用社簽訂該合同補(bǔ)充協(xié)議，約定工程價(jià)款由招標(biāo)中標(biāo)的定價(jià)下浮 16％，以補(bǔ)充協(xié)議價(jià)格作為工程結(jié)算依據(jù)。咸寧公司獲知后，當(dāng)即向北城信用社、棗陽(yáng)市華罡監(jiān)理公司和棗陽(yáng)市造價(jià)管理站提出異議，要求終止履行補(bǔ)充協(xié)議，按中標(biāo)備案合同履行，北城信用社未予答復(fù)。 1999 年 1 月，北城信用社綜合樓開(kāi)工建設(shè)，北城信用社支付工程款 71 萬(wàn)元，年底工程全部竣工交付使用，同時(shí)被評(píng)定為襄 樊市優(yōu)良等級(jí)工程。 2020 年 7 月，雙方在工程最后決算時(shí)，對(duì)依據(jù)備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行決算，還是簽訂的補(bǔ)充協(xié)議確定的價(jià)款進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生爭(zhēng)議。 ?黑白合同?哪個(gè)有效？ 2020 年 4 月，咸寧公司向棗陽(yáng)法院提起訴訟。棗陽(yáng)法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出 30 日內(nèi)訂立書(shū)面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于綜合樓工程是通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)形式取得，而且按招投標(biāo)文件簽訂合同并備案，故該合同合法有效。雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議對(duì)備案合同工程價(jià)款進(jìn)行較大變 動(dòng)，對(duì)內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性變更，違反了有關(guān)法律法規(guī)，故補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效。 2020 年 12 月 27 日，棗陽(yáng)法院一審依法判決北城信用社支付咸寧公司各項(xiàng)費(fèi)用 22 萬(wàn)余元。 北城信用社上訴稱(chēng)，補(bǔ)充協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效，要求撤銷(xiāo)原判。襄樊中院依法裁決維持一審由北城信用社償付咸寧公司剩余工程款、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、優(yōu)良工程獎(jiǎng)的判決；改判北城信用社支付咸寧公司前期投入費(fèi)用、逾期付款利息，共計(jì)賠付咸寧公司 萬(wàn)余元。 案例 20 審計(jì)報(bào)告不能作為支付工程款的依據(jù) 一、基本案情 原告：河南省第五建筑安裝工程有 限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)省建五公司）。 被告：鄭州市工商行政管理局中原分局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中原工商分局）。 原告省建五公司訴稱(chēng)： 1998 年 6 月 30 日，原、被告簽訂?建設(shè)工程施工合同?一份，約定由原告承建被告位于桐柏路西、淮河路南的住宅樓工程。 2020 年 1 月 15 日，被告向原告出具了?鄭州市工商行政管理局中原分局住宅樓工程款還款計(jì)劃?，該還款計(jì)劃明確原告承建的工程總造價(jià)為 元，扣除已支付 7380000 元工程款后，共欠原告 元，被告同意每月支付 150000 元，工程款付完時(shí) 間最遲不超過(guò) 2020 年 12 月 31 日。此后，被告在陸續(xù)支付部分工程款后，經(jīng)原告多次催要，尚欠 元工程款未付。故起訴來(lái)院要求被告支付剩余工程款 元及逾期付款利息 元 (自 2020 年 1 月 1 日至 2020 年 12 月 31 日止，其余另計(jì)）。 被告中原工商分局辯稱(chēng)：被告作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，行政經(jīng)費(fèi)由國(guó)家嚴(yán)格規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目需要審計(jì)，被告當(dāng)時(shí)收取職工的集資款不足支付工程款，其余需要由國(guó)家行政拔款，現(xiàn)在因正常審計(jì)，應(yīng)當(dāng)接收審計(jì)機(jī)關(guān)的監(jiān)督，無(wú)法支付工程款。 經(jīng)審理查明， 1998 年 8 月 3 日，原、被告簽訂?建設(shè)工程施工合同?一份，合同主要約定由被告委托原告建設(shè)住宅樓二棟，工期為 1998 年 8 月 16 日至 1999 年 7 月 26 日，合同價(jià)款為 萬(wàn)元，質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良。合同簽訂后，原告依約完成施工并達(dá)到優(yōu)良工程。 2020 年 7 月 6 日，原被告對(duì)工程進(jìn)行了結(jié)算。 2020 年 8 月 17 日，鄭州市建設(shè)工程造價(jià)審理辦公室同意原告計(jì)取安全文明施工費(fèi)。 2020 年 1 月 15 日，被告中原工商分局向原告省建五公司出具?鄭州市工商行政管理局中原分局住宅樓工程款還款計(jì)劃?一份，該還款計(jì)劃主要載明：原、被告所簽合同的工 程決算經(jīng)協(xié)商確定工程款總造價(jià)為 元，被告已付款 7380000 元，下欠 元，所欠的工程款同意每月支付 150000 元，付完為止，工程款付完時(shí)間最遲不能超過(guò) 2020 年 12 月 31 日等。此后，被告據(jù)此支付了部分工程款，至今尚欠 元。故原告起訴來(lái)院。 二、審判 鄭州市中原區(qū)人民法院經(jīng)開(kāi)庭審理后認(rèn)為：原告與被告之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，是在平等自愿的基礎(chǔ)上形成的，亦符合法律規(guī)定，合法有效。原告按照合同履行施工義務(wù)后，有權(quán)要求被告支付相應(yīng)的工程價(jià)款及有關(guān) 費(fèi)用；又查該工程價(jià)款及有關(guān)費(fèi)用的數(shù)額業(yè)經(jīng)原、被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行了決算，且該決算系雙方當(dāng)事人自愿、真實(shí)的意思表示，合法有效，故被告應(yīng)按照雙方的決算結(jié)果及此后 由被告出具的還款計(jì)劃向原告支付價(jià)款，但被告僅按照還款計(jì)劃支付了部分價(jià)款，仍剩余 元未予支付，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向原告支付剩余價(jià)款和支付因逾期付款所致原告利息損失的違約責(zé)任。由上，原告的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。對(duì)于被告辯稱(chēng)本案所涉工程費(fèi)用應(yīng)接受?chē)?guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)進(jìn)行審計(jì)的理由能否成立的問(wèn)題。因被告中原工商分局所實(shí)施的與原告簽訂建設(shè)工 程合同、出具結(jié)算審核報(bào)告、出具還款計(jì)劃書(shū)并按還款計(jì)劃書(shū)支付部分款項(xiàng)等行為，均是其作為一般民事主體在一般民事活動(dòng)中實(shí)施的民事行為，在與此形成的民事法律關(guān)系中，被告中原工商分局因違約按照法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是民事責(zé)任，該民事責(zé)任且系其違約并造成對(duì)方當(dāng)事人即原告經(jīng)濟(jì)損失后向原告承擔(dān)的違約責(zé)任，該責(zé)任就此而言具有財(cái)產(chǎn)性和對(duì)外賠償性；被告中原工商分局在接受審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)其財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行審計(jì)等行為，是其作為行政機(jī)關(guān)就其行政活動(dòng)是否符合法律規(guī)定接受法定監(jiān)督機(jī)關(guān)予以法律監(jiān)督的行政行為，在與此形成的行政法律關(guān)系中，被 告中原工商分局承擔(dān)的法律責(zé)任系行政責(zé)任，如審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)被告就本案所涉的工程有關(guān)開(kāi)支進(jìn)行審計(jì)，則審計(jì)機(jī)關(guān)所作的審計(jì)結(jié)論或行政制裁僅對(duì)相對(duì)人即被告產(chǎn)生拘束力，由被告中原工商分局獨(dú)自承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，該行政責(zé)任具有內(nèi)部強(qiáng)制性。由此被告中原工商分局所承擔(dān)的民事責(zé)任和行政責(zé)任的性質(zhì)和條件、方式、場(chǎng)合均不相同，在原被告未約定合同履行中可以適用審計(jì)結(jié)論的情況下，被告以承擔(dān)接受審計(jì)的行政責(zé)任為由，要求不再對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，以此阻免承擔(dān)繼續(xù)履行支付欠款的合同義務(wù)和賠償原告損失的違約責(zé)任，沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予采納。判決被告中 原工商分局向原告省建五公司支付剩余的工程款 元，并支付有關(guān)利息。 宣判后被告中原工商分局不服提起上訴，經(jīng)鄭州市中級(jí)人民法院審理，認(rèn)為原判事實(shí)清楚、證據(jù)充分，駁回了中原工商分局的上訴，維持原判。 三、案例評(píng)析 本案事實(shí)清楚，全案焦點(diǎn)僅系被告抗辯應(yīng)以審計(jì)結(jié)論作為工程款依據(jù)的理由能否成立的問(wèn)題。因被告是行政機(jī)關(guān)，身份較為特殊，它的行為，特別是參與到民事活動(dòng)中時(shí)，既要受有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督，又要受民事法律和當(dāng)事人之間達(dá)成的合同約束，如何處理二者的關(guān)系，特別是被告因民事活動(dòng)處 于不利的情況下，是否具有以受有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督的法律關(guān)系高于當(dāng)事人之間合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的抗辯權(quán)，是實(shí)踐中需要澄清的問(wèn)題。 一、行政機(jī)關(guān)簽訂的民事合同與行政合同的區(qū)別 中原工商分局是具有行政管理職能的國(guó)家機(jī)關(guān)，而從民法的角度講，是依法成立的機(jī)關(guān)法人，在民事活動(dòng)中，是不具有任何特殊性的一般民事主體。本案中，被告中原工商分局所實(shí)施的與原告簽訂建設(shè)工程合同、出具結(jié)算審核報(bào)告、出具還款計(jì)劃書(shū)并按還款計(jì)劃書(shū)支付部分款項(xiàng)等行為，均是其作為一般民事主體在不違背法律規(guī)定的前提下，在民事活動(dòng)中實(shí)施的民事法律 行為，而不是在行使行政管理職能。這一點(diǎn)，須與行政機(jī)關(guān)在特定場(chǎng)合、條件下為實(shí)現(xiàn)行政管理目的簽訂的行政合同予以明確地區(qū)別開(kāi)來(lái)。所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是在一定場(chǎng)合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，是現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。民事合同和行政合同的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一、行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性；行政主體以民事法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的系?私法?上的合同。二、行政主體在行 政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。公益優(yōu)先性，是指在行政合同履行過(guò)程中，如果私人利益與公共利益發(fā)生沖突，則行政主體基于在行政合同與行政相對(duì)一方的地位不平等的原因，為維護(hù)公共利益，可以依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)變更或者解除行政合同。而在民事合同中，合同雙方的地位平等，權(quán)利義務(wù)對(duì)等。三、行政合同具有法定性，行政合同在訂立、履行、變更和解除過(guò)程中都必須遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范，行政主體不得法外實(shí)施行政合同行為。而民事合同具有任意性，法律充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在當(dāng)事人不違反法律和社會(huì)公德的前提下，法律保障當(dāng)事人享有充分的合同自由 。本案中，法院認(rèn)為原被告之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，是在平等自愿的基礎(chǔ)上形成的，亦符合法律規(guī)定，合法有效。該結(jié)論是正確的。 二、審計(jì)結(jié)論的性質(zhì) 按照審計(jì)法律規(guī)定，國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)作為行政法制監(jiān)督的主體，主要是對(duì)各級(jí)人民政府及其工作部門(mén) 的財(cái)政收支行為進(jìn)行監(jiān)督，審計(jì)機(jī)關(guān)通過(guò)審計(jì)監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)監(jiān)督對(duì)象違法或違反規(guī)定的財(cái)政收支行為，依法予以處理、處罰，或提起有權(quán)處理的機(jī)關(guān)依法予以處理、處罰，以保證財(cái)政領(lǐng)域的行政法治。審計(jì)機(jī)關(guān)依照法定程序，進(jìn)行審計(jì)后作出的結(jié)論主要是針對(duì)各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的財(cái)政收支 行為的合法性作出的，而合理性監(jiān)督和效率監(jiān)督則不是審計(jì)監(jiān)督的主要任務(wù)。眾所周知，通過(guò)施工和達(dá)到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)后獲取一定的利潤(rùn)是每一個(gè)施工單位在每一次施工中都予以追求的目標(biāo)，而建設(shè)單位的目的是通過(guò)給施工單位一個(gè)相應(yīng)的利潤(rùn)空間后可以在約定的時(shí)間內(nèi)獲得達(dá)到約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程。在建設(shè)工程施工合同中，行政機(jī)關(guān)和其他民事主體一樣，與施工單位之間，要么通過(guò)要約和承諾甚至是經(jīng)過(guò)一個(gè)極其反復(fù)的階段，要么通過(guò)招投標(biāo)，兩者最終對(duì)工程造價(jià)達(dá)成一致，這個(gè)一致，是二者自愿形成的合意，既對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，也應(yīng)當(dāng)受到法律和他人尊重，實(shí) 際上，法律及司法解釋對(duì)此有著明確的態(tài)度，根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?第十六條第一款關(guān)于?當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程款?的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)結(jié)算工程款的約定，依法受到保護(hù)。由此可見(jiàn)，由于審計(jì)不以合理性監(jiān)督和效率監(jiān)督為主要目的，審計(jì)結(jié)論的依法性遂與建設(shè)工程合同具有的逐利性不相吻合，除非是當(dāng)事人約定以國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)作出的審計(jì)結(jié)論作為工程款結(jié)算依據(jù)，否則建設(shè)工程價(jià)款不能以審計(jì)結(jié)論為依據(jù)。實(shí)踐中，如當(dāng)事人不能對(duì)工程價(jià)款協(xié)商一致出現(xiàn)糾紛的，可以上 述司法解釋第十六條第二款規(guī)定的?可以參照簽訂建設(shè)施工合同是當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算?內(nèi)容為處理規(guī)則。 三、民事責(zé)任與行政責(zé)任的區(qū)別 因被告中原工商分局與原告省建五公司形成的是民事法律關(guān)系，按照法律規(guī)定，被告中原工商分局因違約應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是民事責(zé)任，該民事責(zé)任且系被告中原工商分局違約并造成對(duì)方當(dāng)事人即原告經(jīng)濟(jì)損失后向原告承擔(dān)的違約責(zé)任，該責(zé)任就此而言具有財(cái)產(chǎn)性和對(duì)外救濟(jì)性；被告中原工商分局在接受審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)其財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行審計(jì)等行為，是其作為行政機(jī)關(guān)就其 行政活動(dòng)是否合法并接受法定行政監(jiān)督機(jī)關(guān)予以法律監(jiān)督而履行的義務(wù)行為，在與此形成的行政法律關(guān)系中，被告中原工商分局承擔(dān)的法律責(zé)任相應(yīng)的為行政責(zé)任。如審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)被告就本案所涉的工程有關(guān)開(kāi)支進(jìn)行審計(jì)，發(fā)現(xiàn)被告中原工商分局在此之中具有過(guò)錯(cuò)，則審計(jì)機(jī)關(guān)所作的審計(jì)結(jié)論和行政制裁，或者提起有權(quán)處理的機(jī)關(guān)依法作出的處理、處罰，根據(jù)法律規(guī)定，僅對(duì)行政法律關(guān)系的相對(duì)人即被告中原工商分局產(chǎn)生拘束力，由被告