【導(dǎo)讀】王利明王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一）王利明編者按：本文系王利明教授于1999年11月9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎。于中國(guó)民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。討論這個(gè)問題，必須要從成立和生效這兩個(gè)概念開始談。一個(gè)條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。法》中規(guī)定的合同應(yīng)該具備的那些條款都是合同的主要條款。詢問價(jià)格在法律上通常我們把它稱為要約邀請(qǐng)。完成要約承諾階段。害社會(huì)公共道德和公共利益。是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。評(píng)價(jià)，或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)當(dāng)事人意志的一種評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上是不同的。

　　

【正文】 除非合同書中有特別約定 ，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確認(rèn)書了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書，作最后的確認(rèn)。這個(gè)原因是什么，這個(gè)原因主要是我們這個(gè)《合同法》把合同認(rèn)為是一個(gè)雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認(rèn)為這個(gè)合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。如果在這個(gè)情況下，你還要求對(duì)方去簽訂確認(rèn)書，那就可能是單方面的毀約了，所以就不允許你再次要求簽訂確認(rèn)書。所以根據(jù)《合同法》里面的理解，確認(rèn)書就是對(duì)承諾的最終的確認(rèn)。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當(dāng)事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認(rèn)書的，因?yàn)楫吘箾]有 出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 關(guān)于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國(guó)《合同法》第 11 條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個(gè)范圍比較 寬泛的概念，它包括了電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。承認(rèn)數(shù)據(jù)電文是書面形式，這是一個(gè)重大的突破，是借鑒國(guó)際上合同立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，也符合世界各國(guó)商業(yè)發(fā)展與立法的趨勢(shì)。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽 署的原件”，所以對(duì)電子合同承認(rèn)其為書面形式時(shí)，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時(shí)，它的證明力可能是受到限制的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭 色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 還有一個(gè)現(xiàn)在爭(zhēng)論很大的問題，就是說沒有辦理登記批準(zhǔn)手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦 ?《合同法》第 10條第二款以及第 44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。對(duì)這個(gè)規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解？很多法官也提到這個(gè)問題，是不是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對(duì)形式要件的效力怎么看的問題。我個(gè)人認(rèn)為：除非法律特別規(guī)定必須滿足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當(dāng)事人對(duì)合同主要條款達(dá)成合意，合同就應(yīng)當(dāng)成立并同時(shí)生效；沒有滿足特定的形式要件的要求，可能只是影響到有關(guān)物權(quán)等權(quán)利不能有效設(shè)定和變動(dòng)的問題，但不能影響到合同的成立和生效。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞 訖沏襄僑驢林泅豌乎 首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無效？登記是一個(gè)成立要件，還是一個(gè)生效要件？這些一直有爭(zhēng)議。長(zhǎng)期以來，我們一直把登記看作是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的一種手段和方法，和這種觀念聯(lián)系在一起，我們?cè)诤荛L(zhǎng)時(shí)間里對(duì)登記這個(gè)概念一直有一種誤區(qū)，就是把登記看作是合同生效的要件。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。實(shí)際上這種理解我們覺得是值得商榷的，盡管登記確實(shí)能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟(jì)的作用，但它主要不是一種國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。登 記是什么呢？嚴(yán)格的來講，登記是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法，簡(jiǎn)單的說就是要把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實(shí)向第三人公開、向社會(huì)公開，讓第三人能夠知道。因?yàn)槲餀?quán)具有優(yōu)先性、具有對(duì)抗第三人的效力，所以它關(guān)系到第三人利益，因此從維護(hù)交易安全的需要出發(fā)，必須把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)這個(gè)事實(shí)通過登記的方式向社會(huì)公開，這樣才能保證交易安全。因此我們強(qiáng)調(diào)登記本質(zhì)上就是一種公示方式。比如《擔(dān)保法》把登記作為抵押合同生效的要件。這個(gè)寫法我個(gè)人到現(xiàn)在還是不贊成的。這個(gè)寫法嚴(yán)格上講是有問題的，它混淆了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，人為的將 登記這種公示手段作為合同的生效要件。這對(duì)于鼓勵(lì)交易顯然是不利的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 關(guān)于審批，它和登記不同，它 是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的一種方式，它是針對(duì)具體的交易行為所進(jìn)行的一種政府管理行為 ,也可以說是一種行政許可行為。它和物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)是沒有關(guān)系的。從合同法的角度來看，審批是對(duì)合同的成立和生效所作出的一種判斷。比如說，如果沒有完成審批，即使當(dāng)事人訂立了合同，也不能實(shí)際履行。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批的合同沒有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個(gè)合同肯定是無效的。所以即使當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了合同，但是沒有報(bào)批之前，這個(gè)合同依然是初步協(xié)議，不能看作是一個(gè)正式的合同。如 果一方依合同應(yīng)該辦理的沒有辦理，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 五、關(guān)于合同的內(nèi) 容 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務(wù)，如果合同是以合同書的形式體現(xiàn)出來的話，合同內(nèi)容通常就 是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。關(guān)于合同的內(nèi)容，過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》第 6條的寫法是，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這種寫法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟(jì)合同都必需具備這些條款。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第 12條的規(guī)定，該條首先強(qiáng)調(diào)：“合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定”。這就確立了合同法的一個(gè)重要原則，就是合同自由原則。合同自由原則不僅體現(xiàn)在訂約的自由上，更重要的是體現(xiàn)在內(nèi)容完全允許當(dāng)事人來自由約定，只要當(dāng)事人的約定不違反法律和公共道德，這些約定就是有效的， 法律完全、充分地尊重當(dāng)事人的這種約定。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說是整個(gè)《合同法》的精髓。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)?沏襄僑驢林泅豌乎 什么是“約定在先”？這就是說，有約定的首先要遵守約定，只有在沒有約定的情況下才能依法定。大家可能注意到《合同法》中經(jīng)常有這樣的表述：“當(dāng)事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。這就是說，當(dāng)事人的特別約定優(yōu)先。比如說法律關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個(gè)任意性的條款，如果當(dāng)事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對(duì)違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應(yīng)當(dāng)執(zhí)行當(dāng)事人約定的違約損害賠償或當(dāng)事人約定的違約金；只有在當(dāng)事人沒有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這 些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。除非當(dāng)事人約定的違約金過高或者過低需要調(diào)整，這是另外一個(gè)問題，作為法官來說，首先要執(zhí)行當(dāng)事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點(diǎn)和目的。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點(diǎn)?！逗贤ā分朴喌哪康闹饕皇峭ㄟ^《合同法》的規(guī)則來代替當(dāng)事人的約定，而主要是通過《合同法》的規(guī)定來幫助當(dāng)事人完善合同。比如《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。實(shí)際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當(dāng)事人完全可以通過約定來改變法 律的規(guī)定。合同法的目標(biāo)是在當(dāng)事人不能通過合同很好地安排其事務(wù)的時(shí)候，才來幫助當(dāng)事人來完善合同，而絕不是要代替當(dāng)事人訂立合同。如果當(dāng)事人已經(jīng)通過合同對(duì)他們的事務(wù)作出了很好的安排，并且不違反法律和公共道德，合同法當(dāng)然要尊重當(dāng)事人的安排，尊重當(dāng)事人的合意，這就是合同法的任意性特點(diǎn)。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕 頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 在《合同法》制訂過程中，第 12條的最初表述為“合同應(yīng)當(dāng)包含如下條款”。我們不贊成這樣的寫法， 因?yàn)檫@樣寫很容易使人以為，這是一種強(qiáng)制性的規(guī)定，好像任何合同都必須具備這些條款，如果缺少任何一個(gè)條款，合同就要被宣告無效。當(dāng)然在討論過程中，也有一些學(xué)者建議，考慮到中國(guó)老百姓訂約的水平比較低，法律知識(shí)比較欠缺，很多人還不知道怎么訂立 合同，所以有必要寫幾條提示性的規(guī)定，這樣有助于當(dāng)事人訂立合同。所以現(xiàn)在《合同法》第 12條的寫法是“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括如下條款：”這樣表述是比較準(zhǔn)確的，它包含著兩層含義。第一層含義強(qiáng)調(diào)了合同自由原則，合同內(nèi)容由當(dāng)事人自由約定，這是當(dāng)事人意思自治的范圍。第二種含義是指有關(guān)第 12 條所規(guī)定的這些合同的內(nèi)容，只是一個(gè)任意性的規(guī)定，或者說是提示性規(guī)定。因?yàn)榉l規(guī)定“一般包括”，這意思就不是“必須包括”，而且提示當(dāng)事人盡可能地考慮這些條款的存在?！耙话惆ā钡囊馑季褪侵高@些條款都是建議性的、提議性的；是不是 要包括，由你們當(dāng)事人自己去約定，法律完全尊重當(dāng)事人的意思。當(dāng)然，這里面有一個(gè)例外，就是說你應(yīng)當(dāng)就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議，不能說連合同的主要條款都沒有了。我問你要不要這塊表啊，你說要，可這里面盡管可能達(dá)成了協(xié)議，但沒有主要條款。這塊表究竟是要送給你還是賣給你呢，它沒有一個(gè)主要條款在里面，所以還不行。只要你具備了主要的條款，其他的條款你們當(dāng)事人怎么約定是你們自己的事情。所以我覺得這次的《合同法》里面加了這四個(gè)字非常重要，起到了提示的作用，它告訴當(dāng)事人訂約的時(shí)候應(yīng)該注意這些條款。 王利明：《合同法》總則適用若干問題 《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2020年，應(yīng)讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞?dòng)櫰阆鍍S驢林泅豌乎 合同的權(quán)利在傳統(tǒng)上主要是請(qǐng)求權(quán)，也就是債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。比如說，在買賣關(guān)系中，買受人有權(quán)請(qǐng)求出 賣人按期交付貨物，出賣人有權(quán)要求買受人交付價(jià)款。因?yàn)楹贤瑐鶛?quán)主要是一種請(qǐng)求權(quán)，所以許多學(xué)者把請(qǐng)求權(quán)稱為債權(quán)。實(shí)際上盡管合同權(quán)利的核心是請(qǐng)求權(quán)，但合同權(quán)利也不限于請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)殡S著合同債權(quán)的發(fā)展，還出現(xiàn)了保全的權(quán)利、解除合同的權(quán)利等等。這些權(quán)利不能說是請(qǐng)求權(quán)。比如說，一方嚴(yán)重違約，另一方依法享有解除合同的權(quán)利。他主要按照法定程序行使了解除權(quán)，他就可以解除合同，不需要向違約一方請(qǐng)求他予以配合。再比如，當(dāng)債務(wù)人怠于行使自己的債權(quán)，而又不清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人的債務(wù)人代位行使其債權(quán)。這種權(quán)利和請(qǐng)求 權(quán)不同，它已經(jīng)突破合同的相對(duì)性，將合同的效力擴(kuò)大到第三人，債權(quán)人是