【正文】 合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。所以丙直接以當事人的身份在法院起訴，顯然是不合格的。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。但是在無效的情 況下，宣告無效以后要恢復原狀，當事人要返還財產，特別是由于無效是明顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔民事責任外，還有可能當事人要承擔行政的，甚至刑事的責任，這一點也是和合同的不成立不一樣的。 但是如果是一個無效的問題，如果它的內容已經明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內容來使無效的合同轉為有效。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經是內容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實際的履行行為來使它有效。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應邀到汕頭中級人民 法院講學的錄音整理稿而成。這個規(guī)定在法律上叫做格式條款。 這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個重要原因。他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構成違約。我想強調指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產生法律上的效力，但是不合法的就不能產生法律上的效力，如果當事人的合意符合法律規(guī)定的生效標準，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產生了拘束力。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 什么是合同的生效呢 ?我們講合同的生效，指的是對已經成立的合意，法律要用一個生效標準來進行評價，如果它符合法定的生效標準，法律就承認當事人所達成的合意具有法律上的拘束力。這個問題不清楚，不能確定合同已經成立。實際上不是的，因為合同的性質不同，它所要求的條款也就不同。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 一、合同無效和合同的不成立的關系問題 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授 于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。例如買賣合同與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。 其次，就是必須要完成要約承諾過程。或者說，具有一種法律效力，這樣我 們就說合同已經生效了。如果當事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標準，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。有人認為，沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 1月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。但是這個格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭議，一方說這是合理的，另一方說這是不合理的，雙方起訴到法院。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。即便當事人事后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 前幾年我們討論過擔保的問題，大家知道，擔保里面有一些銀行印制的不可撤銷的擔保書，圍繞著這種擔保，如果主合同因違法被宣告無效，那么對不可撤銷的擔保是不是也應當宣告無效，引發(fā)了 一些爭議。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。特別是無效的情況下，因為當事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對于無效合同中有過錯的當事人，應當實施制裁。 2020年，應讀者要求，王利明 教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 二、關于合同的相對性原則 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 一是合同主體的相對性。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。這個條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。強調合同關系的相對性，也要強調只有合同的當事人才能享有合同上的權利，承擔合同上的義務，以及違反合同后 的責任，而非合同當事人原則上不應當承擔一種合同上的義務和責任，違約當事人應對自己造成的違約后果承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。分析任何一個合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關系，要厘清究竟誰和誰之間存在合同關系。如果發(fā)生了債務的全部移轉，債權人就沒有權利再告原來的債務人 。 在自愿還款的情況下，只是在幫助債務人履行債務，如果沒有履行或者履行不 適當，債權人還是應當直接找債務人，因為既然債務關系沒有發(fā)生轉移，應當直接找債務人，真正的債權債務關系還是應當發(fā)生在債權人和原來的債務人之間。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌 干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法人，一類是自然人。過去一出現(xiàn)這種情況，當然就宣告為無效。 第二個例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠實施的合同。而最高人民法院歷來的觀點，就是堅持凡是超越經營范圍的合同就是無效的。但是這樣寫又帶來了新的問題，一是我們國家的《 民法通則》、《公司法》依然要求企業(yè)在經營范圍內活動，這些法律在實踐中仍然是有效的。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。所以我覺得給一次補辦的機會比不給補辦要好，比如售房合同給一次 補辦的機會比不給補辦要好，因為它有利于促進交易。所以沒有經營 資格而訂立的儲蓄合同，都應當是無效的。我覺得這個理解是不對的，法人超越經營范圍和《合同法》第 50 條所講的法定代表人超越職權，這是兩個有聯(lián)系但完全不同的問題。 其次，我認為法定代表人超越職權的行為對于法人來說都是有效的，原因就是這個法定代表人是代表法人行為的，所以對法人都是有效的。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個合同就是完全無效的或者不成立的。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。將來我們在解釋問題的時候，我們絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。我簡單地解釋一下，我覺得《合同法》允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個自然的引申。而這張合同的存在，是來證明這種關系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。難道口頭的就比書面的要差嗎 ?不是這樣的，我們這個觀念要轉換過來。合同書是最典型的，也是最重要的書面形式，具有如下特點：第一，合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內容載體，也就是說必須要有某種文字憑據(jù)。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個信件或者是一個電子郵 件等，不能稱為合同書。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 關于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國《合同法》第 11 條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個范圍比較 寬泛的概念，它包括了電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。對這個規(guī)定應當怎樣理解？很多法官也提到這個問題，是不是法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對形式要件的效力怎么看的問題。登 記是什么呢？嚴格的來講，登記是物權法上的概念，它是物權設立和移轉的一種公示方法，簡單的說就是要把物權設立和移轉的事實向第三人公開、向社會公開，讓第三人能夠知道。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。如 果一方依合同應該辦理的沒有辦理，只能承擔締約過失責任，也不能承擔違約責任。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。大家可能注意到《合同法》中經常有這樣的表述：“當事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。合同法的目標是在當事人不能通過合同很好地安排其事務的時候，才來幫助當事人來完善合同，而絕不是要代替當事人訂立合同。第一層含義強調了合同自由原則，合同內容由當事人自由約定，這是當事人意思自治的范圍。所以我覺得這次的《合同法》里面加了這四個字非常重要，起到了提示的作用，它告訴當事人訂約的時候應該注意這些條款。這些權利不能說是請求權。他主要按照法定程序行使了解除權，他就可以解除合同，不需要向違約一方請求他予以配合。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。因為法條規(guī)定“一般包括”，這意思就不是“必須包括”，而且提示當事人盡可能地考慮這些條款的存在。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。比如說法律關于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個任意性的條款，如果當事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應當執(zhí)行當事人約定的違約損害賠償或當事人約定的違約金；只有在當事人沒有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這 些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。這就確立了合同法的一個重要原則，就是合同自由原則。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。它和物權的設定、移轉是沒有關系的。因此我們強調登記本質上就是一種公示方式。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。當然，承認電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。這個原因是什么，這個原因主要是我們這個《合同法》把合同認為是一個雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認為這個合同已經完成了要約和承諾的階段了。所以對于合同書，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，才可以說合同已經成立。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關系的存在，但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的條款，因此不是合同書。所以說訂約的方式要多樣化。我的看法是《合同法》在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要比書面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢 ?大家知道，我們新的《合同法》在書面形式中包含了一個數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文里面就有一個電子郵件，我認為在計算機發(fā)展到現(xiàn)在這種情況下 ，單純就憑電子郵件不能證明合同的內容。比如你說買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標的很小的，但是你到商店買東西，花大價錢買東西的標的可能是很大的。如果雙方只是履行了次要義務，那不能說合同成立。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總