【正文】 則適用若干問題（一） 王利 明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導致合同不成立或者無效。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 《合同法》第 10 條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。這是合同形式要件的第二層含義。 王利明： 《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。比 如說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會開會，給經(jīng)理、董事長限定一個職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對外擔保時要取得董事會的同意等等，甚至董事會專門作出一個決議，規(guī)定他不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問題。如果你不符合這個規(guī)定，那么就是無效的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 這樣做的目的，就是為了充分的鼓勵交易。二是在有關(guān)法律或者行政法規(guī)對法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認為都是有效的。實際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢來看，總的趨勢是對經(jīng)營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營活動， 以促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認的機會，可能會因為追認而促使很多合同有效，這是非常好的。 所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相對人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是 追認。因為這還是一個單方的允諾，看不出這是一個雙方達成的合意， 而且如果合意的存在至少具有對價的因素， 假如我們把它當為一個合同，這里面就有一系列的問題，債務人的債務有沒有移轉(zhuǎn)，在債務人還沒有退出債務關(guān)系，且有能力清償?shù)那闆r下，債權(quán)人不找 債務人而直接找自愿承擔債務的第三人，這恐怕不是很合適，對第三人也不公平。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。其實合同案件看起來頭緒很多，但如果按照合同相對性的原理去梳理，就非常清楚了。但甲方遲延了一個星期才交貨，乙方要求甲方承擔違約責任。合同規(guī)定由當事人承擔的義務，一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。任何人為第三人設(shè)定義務的行為都應該是無效的。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷 掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 二是合同內(nèi)容的相對性。與合同關(guān)系當事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷 掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 合同的相對性原則，就是說合同當事人一方只能根據(jù)合同向有合同關(guān)系的另一方提出合同上的請求，而不能向第三人提出合同上的請求，除非有法律上的根據(jù)。 對無效合同當事人，我們的《民法通則》規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭論的。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 第三，就是對于成立不成 立的問題，原則上是當事人的合意問題，所以如果當事人事后愿意接受這個合同，愿意承認這個合同，法院通常沒有必要進行干預，它可以通過填補合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應當適用國家干預原則。 如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影響。這種觀點看來還是值得商榷的。該稿對當時頒布的 《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。所以，這個條款不能認為它已經(jīng)訂立到合同里面了。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 我再舉一個例，談到格式條款，這是一個非常復雜的問題。在合同根本沒有成立的情況下，就沒有必要對它用一個生效的標準來進行評價，來確定它究竟是有效還是無效。 王利明 ：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 這些就是法律為當事人的合意進行評價所設(shè)定的標準，只有符合這些生效標準，當事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。 當事人一旦對這些條款達成了一致的協(xié)議，合同就成立了。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。 2020 年，應讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。該稿對當時頒布 的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個方面的問題。 什么是合同的主要條款呢 ?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達成了合意。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成?；?于這個原因，我們說并不是合同一旦成立就當然有效。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。第一個階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進入到第二個階段。他說我沒有交電話費，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒 有繳費是因為我忘記了，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重要的事都沒有辦法打電話。 假設(shè)我買東西的時候，你不是將這個告示擺放在我買東西的這個柜臺邊上，而是放在其他的柜臺上，我根本沒有看見，你也根本沒有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說這個條款訂入到合同中呢 ?所以說格式條款，如果根本就沒有提起對方注意的話，就不能認為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒有成立。從當事人 的實際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強制性規(guī)范本身來考慮，不能從實際履行這個角度來限制。假設(shè)主合同因為違法被宣告了無效，我們同時又承認擔保合同繼續(xù)有效，那么擔保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢 ?就是我們將要使擔保人或者保證人繼續(xù)地代主債務人履行主債務，那豈不是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要鼓勵當事人從事 違法行為。過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。但是合同不成立主要是當事人是否能夠達成合意的問題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。沒有法律上的規(guī)定向第三人提出請求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的請求，如侵權(quán)法上的請求、不當?shù)美恼埱?，但是不能主張合同上的?quán)利。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。后丙在使用該卡時，乙認為與卡上的名字不符，拒絕其進入，而后雙方發(fā)生糾紛。但你不能隨便為第三人設(shè)定義務，該設(shè)定義務的行為對第三人不具有拘束力。該稿對當時頒 布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。 債權(quán)人乙究竟應該請求誰償還債務呢？是原來的債務人還是后來自愿還款、交物的丙呢？類似的案件很多。沒有這樣的證據(jù)證明，該債務的移轉(zhuǎn)也就不再存在。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。如果追認了，這個合同就是有效的，如果不追認，合同就是無效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。 對于這種純獲利益的合同當然是有效的， 這是作為效力待定的例外。大家可能注意到，合同法對于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。我們國家從改革開放以來，實際上對經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢，比如說過去在進行工商登記時對經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細、具體，但后來也逐漸允許企業(yè)登記時可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、原則一些，或者盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。如果這么說，那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢 ?那不是亂套了嗎 ?所以在《合同法》中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。 但有一些是不可以補辦的，比如你沒有外貿(mào)許可證，你不可能事后補辦，因此這種情況跟剛才講的又不同。 這就是說，法律和行政法規(guī)對某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等的要求，沒有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準入資格，因此就不能訂立相關(guān)的合同。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。經(jīng)營范 圍是要對外公示的，但法定代表人的職權(quán)范圍不一定要公示。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的 話，盡管法律沒有對該種合同的形式進行特殊要求，但是不具備當事人約定的形式，合同仍然不能成立。沒有書面形式并不意味著并不存在合 同關(guān)系。我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。其他形式指的是什么呢 ?《合同法》第 10 條講的其他的形式，我的理解這個其他的形式指的就是我們剛才講到的《合同法》第 3 37條的規(guī)定，就是當事人用他們實際履行合同的行為來訂立合同，就是以行為的形式來訂約。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實際上是一個證據(jù)的問題 。到目前為止，我們還沒有一種有效的辦法來防止篡改和修改。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭 色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 關(guān)于書面形式，《合同法》規(guī)定了合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，我首先解釋一下什么是合同書。合同書和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別在什么地方呢 ?這個區(qū)別就表現(xiàn)在合同書是有雙方的簽字或蓋章的。但是如果是信件和數(shù)據(jù)電文，還要有其他的證據(jù)來輔助地證明，才可以證明合同是否成立了。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認書的，因為畢竟沒有 出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 199年 11 月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。長期以來，我們一直把登記看作是國家管理經(jīng)濟的一種手段和方法，和這種觀念聯(lián)系在一起，我們在很長時間里對登記這個概念一直有一種誤區(qū)，就是把登記看作是合同生效的要件。這個寫法嚴格上講是有問題的，它混淆了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，人為的將 登記這種公示手段作為合同的生效要件。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。 2020年，應讀者要求，王利明教樟圖勘參舒敦界鑼喻佰韭淀漂慣賂極嫌濤玲莎訝錦烈廷蔭汲腦階給偷掌捌瀝徐炳勾或囂倍荊賴匈摘確脯貉掌干厲慮跳燭色暫聞訖沏襄僑驢林泅豌乎 合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務，如果合同是以合同書的形式體現(xiàn)出來的話，合同內(nèi)容通常就 是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。 王利明：《合同法》總則適用若干問題《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于 1999年 11月 9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。《合同法》制訂的目的主要不是通過《合同法》的規(guī)則來代替當事人的約定，而主要是通過《合同法》的規(guī)定來幫助當事人完善合同。我們不贊成這樣的寫法， 因為這樣寫很容易使人以為，這是一種強制性的規(guī)定，好像任何合同都必須具備這些條款，如果缺少任何一個條款，合同就要被宣告無效。我問你要不要這塊表啊，你說要，可這里面盡管可能達成了協(xié)議，但沒有主要條款。因為合同債權(quán)主要是一種請求權(quán)，所以許多學者把請求權(quán)稱