【導(dǎo)讀】義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。來(lái)源于羅馬法，合同被定為法律承認(rèn)的。合同）包括債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)合同，身份合同。6是各方當(dāng)事人自愿發(fā)生的法律行為。7合同是以設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為。意思表示一致方可成立的民事法律行為，如買賣。系經(jīng)過(guò)協(xié)商使之變化，從而形成新的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人，一方用行為如懸賞廣告）與雙方合同（均用諾言而成的。而出借人享有到期請(qǐng)求歸還借用物的權(quán)利。違約方承擔(dān)責(zé)任，甚至可以解除合同，解除合同并溯及既往時(shí)，虛假，陳述脅迫，不正當(dāng)影響未成年酗酒等—可撤銷）。當(dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。債務(wù)人和第三人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)。5部分口頭部分書面的合同（美：口頭證據(jù)原則—口頭與書面，◇欠缺形式的結(jié)果（合同若未采用約定或法定的方式，自然無(wú)效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，

　　

【正文】 件，若不產(chǎn)生效力，后履行方可以行使先履行抗辯權(quán)。） 二、實(shí)際違約： 1 合同履行期到后不履行 — 予以解除 2 拒絕履行 — 中止自己的義務(wù)，并要求其繼續(xù)履行 3 還有履行能力但拒絕 三、遲延履行： 1 到了期限沒(méi)有履行 2 已經(jīng)履行，但已經(jīng)超過(guò)期限 — 可行使先履行抗辯權(quán) 4 瑕疵履行：可拒絕受理，若相當(dāng)嚴(yán)重到履行利益得不到 5 權(quán)利瑕疵：標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn) ☆ 財(cái)產(chǎn)抵押登記，抵押合同登記之日起生效 ☆ 主合同中，抵押權(quán)人是先履行合同的一方，從合同中，抵押登記屬于后履行一方當(dāng)事人。 ☆ 預(yù)期 違約與先履行抗辯權(quán)：先后履行一方的違約均可行， ☆ 接受對(duì)方的預(yù)期違約，即馬上解除或者起訴， 二不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán) — 保證履行抗辯權(quán)，借鑒于德法，與英美法中的中途支付權(quán)相對(duì)應(yīng)。是指在雙方合同中，負(fù)有先給付義務(wù)的一方當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方有喪失或者可能喪失履行能力的情形的，中止履行自己債務(wù)的權(quán)利。 ☆ 具有先給付義務(wù)的當(dāng)事人，當(dāng)雙方財(cái)產(chǎn)狀況不良或者缺乏信用時(shí)，拒絕自己給付的權(quán)利 ☆ 合同法 68 條第一款： 是對(duì)先履行義務(wù)一方的保護(hù) ☆ 成立條件： 1 產(chǎn) 生于同一個(gè)雙務(wù)合同雙方的履行是對(duì)流條件 2 先履行的一方才享有 3 對(duì)方的財(cái)產(chǎn) 急劇減少，信用喪失，有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)（ 1 對(duì)方財(cái)產(chǎn)惡化，不能保證對(duì)待給付級(jí)的行使，不必等到不能給付時(shí)。 2破產(chǎn)，意外事故，導(dǎo)致履行能力的喪失。 3 沒(méi)有提供可靠保證。發(fā)生在合同訂立以后。） 4 沒(méi)有提供擔(dān)保 5 不能給付的危險(xiǎn)發(fā)生在訂立合同之后。 ☆ 同一雙務(wù)合同中，留臵權(quán)與不安抗辯權(quán)不可以同時(shí)產(chǎn)生 ☆ 若既不提供擔(dān)保，也不恢復(fù)履行能力，則可以解除合同。 ☆ 不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的關(guān)系（另附） ☆ 不安抗辯權(quán)：即保證履行抗辯權(quán)，先履約的一方，當(dāng)相對(duì)人因缺乏財(cái)產(chǎn)或者信用，不能保證對(duì)待履行或者給付時(shí)，拒絕自己履行支付的權(quán)利。 ☆ 我國(guó)規(guī) 定，先履行一方有充分證據(jù)證明對(duì)方無(wú)法履約 ,有下列情況之一的?？梢孕惺共话部罐q權(quán)： 1 對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化 2 轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)抽逃資金， 3 喪失商業(yè)信用 4 又喪失或者又喪失履行債務(wù)能力的其他慶情形。 ☆ 行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人應(yīng)行使舉證義務(wù)，還有通知義務(wù)。（提供擔(dān)保，恢復(fù)履行，若沒(méi)有擔(dān)保，后履約者可以終止） ☆ 發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)負(fù)有舉證通知義務(wù) 第二節(jié)債權(quán)的保全制度 ☆立法目的 :合同法制定之前，存在著較大的漏洞，只有在《關(guān)于適用民訴法若干意見(jiàn)》 300 條中：在 執(zhí)行過(guò)程 中，可以采用代位權(quán)。 最高院司法解釋：依據(jù)債權(quán)撤銷權(quán)制定，贈(zèng)與人為 逃避債務(wù)將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人的，贈(zèng)與無(wú)效。 ☆合同法 7375 條：代位權(quán) 撤銷權(quán) 以防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，損害債權(quán)人的利益，（消極行為，怠于行使權(quán)利）。 代位權(quán)的行使可以防止合同中的債務(wù)人的消極行為致債務(wù)人能力的損害，進(jìn)而損害債權(quán)人的利益 ☆代位權(quán)：主體：合同中債權(quán)人 合同中債務(wù)人 第三方 （債務(wù)人對(duì)第三方有債務(wù)權(quán)）：是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人權(quán)利的權(quán)利。 ☆所謂怠于：是指應(yīng)行使并且能夠行 使而不行使其權(quán)利（應(yīng)行使是指若不及時(shí)行使該權(quán)利將有消滅或者喪失的可能，能夠行使是指不存在行使權(quán)力的任何障礙，債務(wù)人客觀上有能力行使權(quán)力和債務(wù)人得以行使權(quán)力） ☆代位權(quán)的特點(diǎn)： 1 是一種法定債權(quán)的權(quán)能， 2 是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向第三人主張權(quán)利 3 行使的主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)利 4 債權(quán)人是以自己的名義向人民法院請(qǐng)求行使債務(wù)人的權(quán)利。 ☆法院審查三要素： 1 雙方合同是否合法， 2 該債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否有效 3 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人所享有債權(quán)是否確定 確認(rèn)： 1 經(jīng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定的數(shù)額 2 債務(wù)人對(duì)債權(quán)數(shù)目沒(méi)有異議。 例外： 1 債權(quán)人起訴債務(wù)人并在同一法院 或者不同法院起訴次債務(wù)人，在無(wú)法確定代位權(quán)是否存在時(shí)，先審查債權(quán)債務(wù)關(guān)系，中止審理代位權(quán)起訴，待數(shù)額確定后再審理。2 沒(méi)有起訴債務(wù)人而是直接起訴次債務(wù)人。 ☆案件中的程序： 1 債權(quán)人向法院對(duì)債務(wù)人提起訴訟，又向同一法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，前者裁決發(fā)生之前，由于債權(quán)數(shù)目不確定，所以后者應(yīng)該中止審理 2 債權(quán)人直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院只要審查債權(quán)是否確定，標(biāo)準(zhǔn)在于是否雙方對(duì)債權(quán)是否存在異議，及異議是否成立，若異議成立，則駁回代位權(quán)訴訟） ☆合同中債務(wù)人不履行合同中的債務(wù)，但實(shí)施了一些積極的行為（無(wú)償贈(zèng)與 不合理低價(jià)出售） 撤銷權(quán)制度 ☆合同對(duì)第三方是無(wú)損益的 ☆代位權(quán)的行使只能采取訴訟的方式，撤銷權(quán)的行使也可以向法院提起訴訟。 ☆ 構(gòu)成要件 （涉及兩種權(quán)利和自由的平衡）： 1 債權(quán)人和債務(wù)人之間存在合法有效確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（代位權(quán)是依據(jù)債權(quán)的保全權(quán)能所產(chǎn)生的權(quán)利，要求代位人與被代位人合法有效。同時(shí)訴訟時(shí)效期屆滿后的債權(quán)是自然債權(quán)，債權(quán)人也不享有代位權(quán)。） 2 債務(wù)人必須遲延履行其對(duì)第三人的到期債權(quán)對(duì)債權(quán)人造成損害 3 必須是怠于行使對(duì)第三方的到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害（債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)， 對(duì)債權(quán)人造成損害是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，次債務(wù)人不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任） 4 必須是債權(quán)已屆履行期（包括債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期，也包括債務(wù)人 的債權(quán)已屆履行期） 5 不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán) 6 債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。（書上）（ 1合同的債權(quán)人和債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 2 債務(wù)人必須是遲延履行其到期債務(wù)病怠于行使其到期債權(quán) 3 債務(wù)人的行為對(duì) 債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害 4 債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利 5 債務(wù)人必須有權(quán)利存在 6 必須是債權(quán)已屆履行期） ☆不是現(xiàn)實(shí)存在的債權(quán)不能成為代位權(quán)的標(biāo)的，如爭(zhēng)議合同的承諾能力 ☆債權(quán)人與次債務(wù)人的關(guān)系是否合法現(xiàn)實(shí) 也是很重要的 ☆次債務(wù)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)怠于使用，債權(quán)人不得代而為之。 ☆賭債不可代為行使 ☆必須是到期的債權(quán)，必須是既不履行也不主張次債務(wù)人的債權(quán)。 ☆債務(wù)人必須通過(guò)訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人行使權(quán)利，才是不怠于行使的理由（避免債務(wù)人和次債務(wù)人惡意串通，使得代位權(quán)架空） ☆債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)必須是 具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，即使是物的交付也不行，若債權(quán)是非金錢的，則會(huì)導(dǎo)致給付不能的情況，此規(guī)定主要是提高訴訟效率。 ☆債務(wù)人的行為必須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害，（既不履行又怠于行使，導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)不能完整的實(shí)現(xiàn)） ☆ 專屬于債務(wù)人的債權(quán) ： 1 非財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利：離婚權(quán) 婚生子女的否認(rèn)權(quán)） 2 無(wú)形利益的權(quán)利：承認(rèn)或者拋棄遺贈(zèng) 3 不得讓益的權(quán)利：基于信任關(guān)系發(fā)生的債權(quán)或以特定身份的權(quán)利 4 不得扣押的權(quán)利：養(yǎng)老金 撫恤金等 ☆代位權(quán)的行使：方式：訴訟和直接行使 我國(guó)通過(guò)訴訟因?yàn)?1 只有裁判方式才能 保證債權(quán)人合理分配所獲得的利益， 2 只有這樣才能有效防止債權(quán)人濫用代位權(quán) 3 能有效的處理三者的糾紛 代位權(quán)行使的效力：對(duì)債務(wù)人而言，在債權(quán)人行使代位權(quán)實(shí)現(xiàn)了自己的債權(quán)后，在代位權(quán)行使的范圍內(nèi)，債務(wù)人與債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系均歸于消滅。 對(duì)債權(quán)人而言，數(shù)額不能超過(guò)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額。 ☆如果兩個(gè)或以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，可以合并審理。 ☆債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟的，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人 。 ☆在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。 ☆在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過(guò)債務(wù)人所付債務(wù)額或者超過(guò)次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所付債務(wù)額的，任命法院對(duì)超出部分不予支持。 ☆債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過(guò)債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴，債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。 ☆若兩個(gè)以上的債權(quán)人同時(shí)向同一個(gè)次債務(wù)人行使代位權(quán)，在債務(wù) 人所付限度之內(nèi)，按比例清償 ☆ 次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 ☆撤銷權(quán)：履行期限無(wú)需屆滿，只要符合損害時(shí)即可行使 ☆能成為其標(biāo)的的只能是有效的法律行為，而非事實(shí)行為，我國(guó)僅限于債務(wù)人的債權(quán)行為，物權(quán)行為能否撤銷目前存在爭(zhēng)議。債務(wù)人的行為必須有害于債權(quán)人的債權(quán) ☆ 撤銷權(quán)僅限于 1 放棄到期債權(quán) 2 無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) 3 明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) 條件：存在有效債權(quán)，債權(quán)已經(jīng)到了清償期 ☆是否有害于債權(quán)： 1 行為導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減少：積極 —放棄權(quán)利轉(zhuǎn)讓所有權(quán) 消極財(cái)產(chǎn)的增加：為他 人提供擔(dān)保 2 是否導(dǎo)致債務(wù)人無(wú)法完全清償債務(wù)（債權(quán)人負(fù)責(zé)舉證責(zé)任） ☆主觀上有惡意：受讓人沒(méi)有以相當(dāng)?shù)膶?duì)價(jià)支付，則認(rèn)為主觀上惡意。 ☆撤銷權(quán)若長(zhǎng)期不行使，則會(huì)使其長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)除斥期間 ☆ 撤銷權(quán)的構(gòu)成要件 ：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人存在有效的債權(quán)（前提和基礎(chǔ)） 2 債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)的處分行為 3 債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)的處分行為危害債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即有害債權(quán)。 4 處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng)生效 5 處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)發(fā)生之后。 （書上） 6 主觀惡意 ☆撤銷權(quán)的行使： 1 方式：主體是債權(quán)人 應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義，通過(guò)訴訟的方 式進(jìn)行 2 行使范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān) 3 行使期間：除斥期間（撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日其 1 年內(nèi)行使，債權(quán)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由，自債務(wù)人的行為發(fā)生之日其五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。） 4 效力范圍：以撤銷標(biāo)的的可分或者不可分：可分的在債權(quán)范圍內(nèi)，不可分的撤銷行為為全部無(wú)效。 ☆條件：受讓人主觀上有惡意，若受讓人與第三人皆有惡意，均無(wú)保護(hù)的必要。 主觀惡意的判斷標(biāo)準(zhǔn)：受讓人沒(méi)有以合理對(duì)價(jià)受讓財(cái)產(chǎn)。 ☆與民法上的撤銷權(quán)比較： 1 撤銷 對(duì)象不一樣：債務(wù)人與第三人 權(quán)利人與他人 2 目的：保全債權(quán)人的債權(quán) 消滅已經(jīng)存在的法律關(guān)系 3 原因： 債務(wù)人實(shí)施了損害債權(quán)人的行為 意思表示不真或者不允許 4 效力不同： 相對(duì)無(wú)效，沒(méi)有賠償損失 要求賠償損失 ☆合同的消滅 ☆抵消： ☆提存：提存機(jī)關(guān)是公證處，： 1 債權(quán)人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)， 2 債權(quán)人下落不明， 3 債權(quán)人死亡沒(méi)有確立繼承人或者喪失行為能力沒(méi)有監(jiān)護(hù)人。 ☆免除 ☆解除：合同法 94 條 ☆混同：債權(quán)債務(wù)歸屬于一個(gè)人（民法上的繼受，繼承人和被繼承人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，商法上的 公司合并 —兩個(gè)公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 特定的繼受） ☆協(xié)議消滅，因履行而消滅，違約而消滅 ☆破產(chǎn)人宣布破產(chǎn)后，可以消滅一切 ☆合并：更為可靠的合同代替不是那么安全可靠的合同，后者消滅、 ☆擅自修改書面合同：未經(jīng)對(duì)方同意，由其中一方當(dāng)事人對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改。 ☆不可抗力：不可避免，無(wú)法克服，無(wú)法預(yù)見(jiàn)，包括自然和社會(huì)現(xiàn)象。（雷電擊中游泳者 —可以預(yù)見(jiàn)） ☆預(yù)期違約 ☆遲延履行，經(jīng)催告后仍未履行（給予其合理的期限）方可解除 ☆遲延或者其他導(dǎo)致無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的 —可直接解除（如奧運(yùn)會(huì)服裝） ☆嚴(yán)格責(zé)任：當(dāng)事人一方違 反合同義務(wù)（除非有免責(zé)情況）否則需要承擔(dān)違約責(zé)任。 ☆免責(zé)情況：不可抗力，非違約方的過(guò)錯(cuò) ☆過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況下，一方違約，非違約方要求其承擔(dān)時(shí)，違約方抗辯的理由可為自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。 ☆非違約方應(yīng)該采取必要措施減少損失（垃圾桶廣告案例） ☆ ☆