【正文】 不必顧慮代理人的內部基本法律關系，同時肯定無因性，并不違反授權人的意思或利益，而且也無害于代理人，因為代理人并不因代理行為而負有義務。（參見王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社 2024 年版，頁 464—— 466； [德 ]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2024 年版，頁 719—— 720。） 編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼： 第 18頁 共 22頁 第 18 頁 共 22 頁 [12] 德國商法典第 50 條第 1 款規(guī)定“本人對法定商業(yè)代理范圍的限制對第三人無效”。 [13] [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 371。 [14] 同上，頁 385。 [15] 同上，頁 381。 [16] 同上，頁 387。 [17] 參見江帆：前注 3 引書，頁 51—— 52。 [18] 同上，頁 45。 [19] [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 381。 [20] 米勒 — 弗萊恩弗爾斯：《法律行為的代理》（ 1995），轉引自 [德 ]海因克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社 2024 年版，頁 318。 該文提供了大量參考資料，指出德國民法典之后的大陸法系國家基本采納了區(qū)分論，而原先對委任與授權不進行區(qū)分的奧地利和法國的學者也認為他們的立法是不準確的、落伍的。二戰(zhàn)以后，法國民法典改革委員會一直有修改該國民法典相關部分的意愿。而且施米托夫也承認，法國現代學說采納的是區(qū)分論，法國的法學理論對于類似于德國法的分類作了詳細的闡述。參見 [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 377。 [21] [英 ]施米托夫：前注 10 引書，第 375 頁。 [22] 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社 2024 年?？敝赜“?，頁 481—— 482。 [23] 參見范?。骸兜聡谭ā?，中國大百科全書出版社 1993 年版，頁 277—— 278。但是有學者認為，相對于直接代理，間接代理的歷史要悠久的多。（參見梅迪庫斯，前注 11 引書，頁 671—— 672。）如果從羅馬法的角度觀察，情況確實如此。因為按市民法的原則，契約以不影響第三人為原則，故代理人代本人與第三人所為的法律行為，與本人不發(fā)生法律關系，僅代理人自己為第三人的債權人或債務人，事后再將所有權利義務移轉給本人，帝政以后，代理觀念始行萌芽。（周楠：《羅馬法原論》，商務印書館 1996年版，頁 619。）所以近 代行紀制度從代理制度中的分離，也可以認為是向羅馬法“代理”觀念的回歸，但實質上更是向合同相對性原則的回歸，此問題下文再作展開。 [24] 希爾：《承擔特別責任的代理人》，《商法雜志》， 1964 年，頁 304。轉引自 [英 ]施米托夫：前注10 引書，頁 407。 [25] 在英美法系，承擔特別責任的代理人有：保險經紀人、證券經紀人、海運經紀人、運輸代理人、廣告代理人、保付代理人等。參見 [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 406—— 413。 [26] Schmitthoff, Export Trade—編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼： 第 19頁 共 22頁 第 19 頁 共 22 頁 the law and practice of international trade (the 8th edition), Britain , 1986, p249. 關于英美法中貨運代理人法律地位的復雜狀況，可參見《 SCRUTTON 租船合同與提單》，Stewart , Adrews, David Foxton 著， 郭國汀譯，法律出版社 2024 年版，頁 66 以下。 [27] 所謂承攬遠送人，是以自己的名義為他人之計算，從事使運送人運送物品而受報酬為營業(yè)之人。關于承攬運送人與英美法中的運輸代理人的區(qū)別，詳見方新軍：《 承攬運送人研究》，載徐國棟主編，《羅馬法與現代民法》第 1 卷，中國法制出版社 2024 年版，頁 202— 207。 [28] [德 ]海因克茨：《歐洲合同法》（上卷），周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社 2024 年版，頁 349；另參見徐海燕：《被代理人身份不公開代理制度的歷史沿革》，載《國際商報》， 2024 年 3 月21 日。 [29] Oliver Wendell Holmes, “ The history of agency” in Select Essays in AngloAmerican Legal History, ,. 轉引自徐海燕：前注 3 引書，頁 [30] 18 Yale Law Journal 443(1909). 轉引自徐海燕：前注 3 引書，頁 161。 [31] 參見高鴻楨、徐明生：《連環(huán)委托 代理博弈模型》，載《廈門大學學報》， 2024 年第 2 期，頁92—— 93。 [32] [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 416。 [33] [意 ]彼德羅彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社， 1992 年版，頁 61。 [34] See , Agency in Private International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1995, . 轉引自徐海燕：前注 3 引書，頁 374—— 375。 [35] [德 ]海因克茨：前注 28 引書，頁 350。 [36] 與此相類似的立法有：意大利民法典第 1705 條第 2 款第 2 項；瑞典居間代理人和銷售商法第 56條；國際貨物銷售代理公約第 13 條。 [37] [德 ]海因克茨：前注 28 引書，頁 351。 [38] 斯陶布 — 科勒（ StaubKoller）：《格羅斯德國商法典評論 》。轉引自 [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 351。 [39] 荷蘭民法典的解決方案并非其創(chuàng)舉，荷蘭民法典第 7： 4第 7： 421 條顯然受到了國際統一私法協會 1983 年擬定的國際貨物銷售代理公約第 13 條的影響，該條規(guī)定可以被認為是在國際社會有關代理公約的起草過程中，大陸法代理理論的一次勝利。參見鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社 1998 年編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼： 第 20頁 共 22頁 第 20 頁 共 22 頁 版，頁 136 以下。 [40] 參見徐海燕：前注 3 引書，頁 174—— 175。 [41] 我國合同法的規(guī)定與荷蘭民法典第 7： 420 條、歐洲合同法原則第 3： 302 條、國際貨物 銷售代理公約第 13 條基本保持一致。 [42] [德 ]海因克茨：前注 28 引書，頁 352。 [43] Amstrong v. Stokes (1872). 參見徐海燕：前注 3 引書，頁 175—— 176。 [44] 同上，頁 176—— 177。 [45] [德 ]海因克茨：前注 28 引書，頁 353。 [46] 與我國合同法相類似的立法有：荷蘭民法典第 7： 421 條、歐洲合同法原則第 3： 303 條、國際貨物銷售代理公約第 13 條。 [47] 徐海燕：前注 3 引書，頁 178。 [48] Fridmen, Law of Agency, Fifth edition, LONDON BUTTERWORTHS, 1983, . [49] Jones v. Hope (1880) .轉引自徐海燕：《英美法系追認代理的法律問題》，載《外國法譯評》1999 年第 2 期，頁 80。 [50] 同上，頁 81。 [51] [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 402。在英美法系，債權屬于訴體財產。債權轉讓時，如果沒有通知債務人，那么受讓人將不能根據財產法以自己的名義單獨地向債務人提起訴訟。參見 [英 ]F. H. 勞森、 ：《財產法》（第二版），施 天濤、梅慎實、孔祥俊等譯，中國大百科全書出版社 1998 年版，頁 65—— 70。 [52] 孟于群、陳震英編著：《國際貨運代理法律及案例評析》，對外經濟貿易大學出版社 2024 年版，頁 248。 [53] 史尚寬：前注 22 引書，頁 11。 [54] 方國慶：《試論我國貨運代理人的法律地位》，載《遠洋運輸》 1991 年第 2 期，頁 79。 [55] 參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社 2024 年版，頁 272—— 274。 [56] 參見徐國棟：《論我國民法典的認識論基礎》，載《法學研究》 1992 年第 6 期。 [57] 沈鵬：《論代理顯名主義與非顯名代理 兼評合同法第 40 403 條》，載汪洪亮主編：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社 2024 年版，頁 414。 [58] Fridmen, Law of Agency, Fifth edition, LONDON BUTTERWORTHS, 1983, . 編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼： 第 21頁 共 22頁 第 21 頁 共 22 頁 [59] 沈鵬：前注 57 引書，頁 415。 [60] 參見梁慧星：《從近代民法到現代民法 —— 20 世紀民法回顧》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第 7 卷），法律出版社 1997 年版，頁 228 以下。 [61] 在大陸法系，關于代理的立法例大致可分為三類：第一類委任與代理不分，該種立法例只于委任合同中規(guī)定有關代理的內容，其代表是法國民法典（第三卷“取得財產的各種方法”第十三編），泰國民法典從之（第三編第十五章）；第二類委任與代理區(qū)分，但由于該類民法典不設總則編，所以代理被規(guī)定在債編的總則，而委任則被規(guī)定在債編分則中，其代表是瑞士債法（第一編第一章第一節(jié)“代理”及第二編第十三章“委任”），意大利民法典從之（第四編“債”第二章“契約總論”第六節(jié)“代理”，同編第三章“各類契約”第九節(jié)“委任”）；第 三類也將委任與代理區(qū)分，但由于該類民法典設總則編，所以代理被規(guī)定在總則編中，而委任則被規(guī)定在債編分則，其代表是德國民法典（第一編“總則”第三章“法律行為”第五節(jié)“代理、代理權”，第二編“債務關系法”第七章“具體債務關系”第十節(jié)“委任”），日本民法典、俄羅斯聯邦民法典、我國臺灣地區(qū)民法典從之。只是我國臺灣地區(qū)民法典有其特殊性，其一方面將有關代理共通適用的內容規(guī)定于總則編的第四章“法律行為”第五節(jié)，將委任規(guī)定于債編第二章“各類契約”的第十節(jié)，但同時又于債編第一章第一節(jié)第二款另設代理權授予之規(guī)定，顯然是受到瑞士債 法的影響，但是該種立法例受到了批評。（參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社 1997 年版，頁 299—— 300。） [62] 意大利民法典將委任合同分為三節(jié)，第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為行紀合同，第三節(jié)為承攬運送合同。我認為，這種單純將行紀合同（承攬運送合同屬廣義行紀合同之一種）納入委任合同的立法例未盡合理，因為委任合同并非只有通過行紀才能實現，代理、居間也是實現方式。如果認為委任合同居于基礎合同的地位，則應將行紀、居間及各種代理商（民商合一模式下）一并納入才對，但如此則使得委任合同一章的內容與其它具 體合同相比顯得過于龐大，所以還是分開為宜。 [63] 所謂“有代理權的委任”，是如果受任人被授予以委任人名義進行活動之權，其應準用有關代理的規(guī)定（意大利民法典第 1704 條）。所謂“無代理權的委任”，是盡管第三人知道委任的情況，但是以自己名義進行活動的受任人得取得與第三人完成的活動所生的權利并承擔義務（意大利民法典第 1705 條）。關于上述分類，澳門民法典也有同樣規(guī)定。（參見其第 1104 條 —— 1111 條） [64] 所謂“保留指定第三人權利的合同”，是訂立合同時，一方當事人得保留權利，指定第三人取得并承擔由合同 而生之權利與義務（意大利民法典第 1401 條 —— 1405 條）。澳門民法典第 446 條 —— 450 條也作了同樣規(guī)定。 編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟 頁碼： 第 22頁 共 22頁 第 22 頁 共 22 頁 原載《北大法律評論》第 4 輯第 2 卷