【正文】 門民法典（ 1999）第 251 條均規(guī)定代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行民事法律行為，如果以自己的名義、為他人的利益所進(jìn)行的法律行為則只能是行紀(jì)。與其相比，荷蘭民法典第 7： 420 條、第 7： 421 條的規(guī)定就顯得更為靈活和合理，我國未來民法典可針對“無代理權(quán)的 委任”予以借鑒，至于理由，前已述及，此不贅述。 堅持代理的顯名主義。 關(guān)于兩大法系代理理論的爭議，可能會一直持續(xù)下去。 *59[59]如果把上述兩個因素都考慮在內(nèi)，那么英美法中的承擔(dān)特別責(zé)任的代理將無法適用委托人的介入權(quán)以及第三人選擇權(quán)的條款，因為代理人與第三人相互之間的信任，是承擔(dān)特別責(zé)任的代理人存在的理由。而德國民法典的內(nèi)容主觀性太強(qiáng)，在實際運作中會很難把握，而立法只要可能就應(yīng)盡量客觀。學(xué)說判例均認(rèn)為，該事實應(yīng)以相對人明知或可得而知為限，但是究竟在何種情況下相對人為明知或可得而知則難有定論，因為第三人是否知道純屬主觀心理狀態(tài)，外人無從知曉，舉證也甚為困難，所以實務(wù)中的判例也難免互相沖突。如果貨物毀損、滅失時在其照顧、保護(hù)之下，那么承攬運送人的責(zé)任將準(zhǔn)用有關(guān)運送人的規(guī)定予 以確定（德國商法典第 461 條），即符合德國商法典第 427 條規(guī)定的特別免責(zé)理由，或者證明自己即使盡最大的注意義務(wù)仍不能避免貨物的毀損、滅失的，承攬運送人方可免責(zé)；如果貨物毀損、滅失時不在承攬運送人的照顧、保護(hù)之下，那么承攬遠(yuǎn)送人只要證明自己在選擇承運人、指定運輸工具、運輸路線以及訂立為執(zhí)行運輸所必要的合同時，是為了委托人的利益，并遵從了委托人的指示即可免責(zé)?？梢哉f，互不了解的貨主和承運人，正是基于貨運代理人這個樞紐才能有機(jī)地結(jié)合在一起，從而順利地完成貨物運輸工作。但是將其認(rèn)定為代理人顯然又與法律不符，因為他以自己的名義簽訂合同。貿(mào)易公司來人辦妥提貨手續(xù)，將其中的 100 噸賣給某省水產(chǎn)供銷公司，并委托貨運代理代運至某港，收貨人為水產(chǎn)供銷公司某中轉(zhuǎn)站?！睆倪@一條規(guī)定可以看出，我國行紀(jì)合同仍然固守了傳統(tǒng)大陸法的“兩個合同、三方當(dāng)事人”的結(jié)構(gòu)。實際上，英美法不承認(rèn)身份不公開的被代理人對代理人無權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)，還有另外一個原因。所以從結(jié)果上看，兩大法系可以說是殊路同歸，只是大陸法系更加確定，且少了一些不必要的爭執(zhí)。” *45[45]按照我國合同法的規(guī)定，本人如果已向代理人履行合同，他可以據(jù)此對抗第三人，至于代理人是否具有清償能力，與被代理人無關(guān)。但是 1872 年英美法院一則名為“阿姆斯特朗”的案例，卻引起一場軒然大波?！蔽覀兛梢詮娜齻€角度分析這一問題。（ 3）在本條規(guī)定的情形下，編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 9頁 共 22頁 第 9 頁 共 22 頁 受任人必須根據(jù)委任人的請求，提供第三人的姓名或名稱。 *36[36]在法國有學(xué)者持同樣的觀點，但是據(jù)說法院在訴訟實踐中好象有些不太愿意同意這一點，因為該種權(quán)利讓與不具備公示要件。而且，在被代理人身份不公開的代理關(guān)系中，被代理人在多大程度上是主合同的當(dāng)事人并不清楚，被代理人責(zé)任的性質(zhì)也缺乏定論。” *32[32]但是在羅馬法上，“經(jīng)管他人事務(wù)的人，無論是根據(jù)法律（如監(jiān)護(hù)人和保佐人），還是根據(jù)協(xié)議（如代理人和受托人），亦或是主動為之（如無因管理人），均不能使他所實施的行為對被經(jīng)管人直接產(chǎn)生效力。在英美法中，代理人與第三人之間相互信任與信賴的保證，正是承擔(dān)特別責(zé)任代理人存在的理由。英國的波洛克爵士（ Frederick Pollock）多次重申：“應(yīng)當(dāng)永不忘記的一個簡單的真理是，關(guān)于隱名本人的權(quán) 利和義務(wù)的整個法律與合同法的基本原則是不一致的。而且英美法對代理的種類不作細(xì)分，將導(dǎo)致在商業(yè)實踐中難以辨別錯綜復(fù)雜的代理人的地位。 *23[23]可見，行紀(jì)制度從代理制度中剝離出來，是有其深厚的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并非學(xué)者在書房中主觀想象的產(chǎn)物。如果不對代理的概念作出區(qū)分，區(qū)分論就不能發(fā)揮作用。 *17[17]這恐怕是一個誤解，拉班德于1866 年發(fā)表的那篇著名文章 —— 《代理權(quán)授予及基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別》，實際上是在德國舊商法典（ 1861 年）頒布之后創(chuàng)作完成的，“假如沒有德國舊商法典的規(guī)定以及立法者的準(zhǔn)備資料，拉班德必然無法提出委任與代理權(quán)應(yīng)予以區(qū)別的證據(jù)，他只是闡釋了當(dāng)時已被感覺到、多少已有認(rèn)識但未為眾人所確認(rèn)的基本論點。但是在有關(guān)間接代理的問題上，兩大法系的差異懸殊。關(guān)于代理人究竟以被代理人的名義還是以自己的名義簽訂合同則不予以考慮，英美法所關(guān)心的編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 4頁 共 22頁 第 4 頁 共 22 頁 是“誰對與第三人簽訂的主合同承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)德國商法典的規(guī)定，法定代理商身份的取得以登記為要件，其代理權(quán)限的范圍貫徹法定主義，即法定代理商的代理 權(quán)限涵蓋法定代理商營業(yè)范圍內(nèi)的一切行為，即使被代理人和法定代理商在協(xié)議中對代理權(quán)的限制為第三人所明知，也絲毫不影響法定代理商的代理權(quán)限。從理論上講，外貿(mào)企業(yè)可以通過直接代理的方式來減輕或免除自己的責(zé)任，但是根據(jù)有關(guān)“外貿(mào)經(jīng)營權(quán)”的規(guī)定， *8[8]外貿(mào)企業(yè)只能以自己的名義為沒有“外貿(mào)經(jīng)營權(quán)”的國內(nèi)委托單位進(jìn)行代理?！?*7[7]而英美法“不公開本人身份代理”中的第三人的“選擇權(quán)”、委托人的“介入權(quán)”卻使外貿(mào)企業(yè)在以自己的名義進(jìn)行代理的情況下，仍然有可能置身于所訂立的合同之外。關(guān)于外貿(mào)代理性質(zhì)的爭論，在我國由來已久，問題主要在于，我國的外貿(mào)部門不但可以 以被代理人的名義進(jìn)行代理，而且也可以以自己的名義進(jìn)行代理。 *4[4]所以 對合同法的相關(guān)規(guī)定作進(jìn)一步的反思，將會對我國未來民法典的制定有所助益。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。 委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。但是縱觀上個世紀(jì) 90 年代以來新近制訂的幾部有重要影響的民法典，其中有關(guān)代理的規(guī)定卻仍然固守大陸法的傳統(tǒng)。 *5[5] 從整個立法過程看，我國合同法引進(jìn)英美法代理制度的主要目的是為了解決有關(guān)外貿(mào)代理制的問題。”*6[6]所以一旦發(fā)生糾紛，“就不合理地加重了代理人的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，可以說，外貿(mào)企業(yè)收取的傭金是 1%— 3%，而對外承擔(dān)的風(fēng)險卻是 100%。當(dāng)然，外貿(mào)企業(yè)也有自己的難處。 *11[11]拉班德的這一理論是建立在德國商法典的法定商業(yè)代理制度的基礎(chǔ)之上。等同論更多地 關(guān)注的是事物的內(nèi)在特征，即代理人是否有委托人的授權(quán)。 總之，兩大法系在有關(guān)直接代理的問題上并無差異，即代理人以被代理人的名義進(jìn)行民事法律行為時，只要不是無權(quán)代理，由此產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。 第一，大陸法的區(qū)分論是否因為過于抽象而不如英美法的等同論先進(jìn)？ 有學(xué)者認(rèn)為，德國法所創(chuàng)立的區(qū)分論是德國人具有極端抽象思維能力的體現(xiàn)，是“他們使用演繹法，完全擺脫從社會生活經(jīng)驗中取得的材料進(jìn)行思考”所得出的結(jié)果。而在區(qū)分論的基礎(chǔ)上建立起來的大陸法制度的做法是：“對實踐中產(chǎn)生的各種代理人進(jìn)行分析，盡最大可能地、準(zhǔn)確地對各種中間人的權(quán)限范圍作出規(guī)定。他認(rèn)為，行紀(jì)制度之所以在近代得到較大發(fā)展，其主要原因在于：首先，近代國際貿(mào)易的規(guī)模不斷擴(kuò)大，從而導(dǎo)致貿(mào)易分工的更加具體化；其次，本地的商人很難準(zhǔn)確、全面地了解異地的貿(mào)易情況，需要通過異地的商人參與貿(mào)易；第三，如果貿(mào)易活動以當(dāng)?shù)厣倘说拿x進(jìn)行，不僅使交易對方增強(qiáng)交易的安全感，而且可以適用當(dāng)?shù)氐姆伞?*25[25]但是，英美法的等同論并不區(qū)分以自己的名義與以本人的名義進(jìn)行的代理，而且在代理人以自己的名義簽訂合同時，即使出現(xiàn)糾紛，代理人也可以通過披露本人或第三人的方式來免責(zé)，這就使得讓承擔(dān)特別責(zé)任的代理人對第三人直接承擔(dān)責(zé)任在理論上難以自圓其說。這顯然與合同法的相對性原則相悖。當(dāng)代理人以自己的名義進(jìn)行活動，卻可以不承擔(dān)責(zé)任，這對信賴他的第三人是不公平的。 施米托夫先生在對承擔(dān)特別責(zé)任的代理人進(jìn)行分析以后也承認(rèn)：“這一發(fā)展（承擔(dān)特別責(zé)任代理人的發(fā)展 筆者注）的結(jié)果可能在實質(zhì)上而不是在形式上導(dǎo)致羅馬法上的代理概念的恢復(fù)，盡管不是由代理人和本人向第三人承擔(dān)雙重 責(zé)任，而是由代理人對第三人承擔(dān)清償債務(wù)的主要責(zé)任。他認(rèn)為，允許突然出現(xiàn)的被代理人對第三人主張權(quán)利不切合實踐的要求?！睆姆ɡ淼慕嵌葋砜?，這種情況可以認(rèn)為是法定的權(quán)利讓與。（ 2）如果第三人沒有向受任人履行合同義務(wù)，委任人也可以向第三人主張權(quán)利，除非受任人已經(jīng)向委任人履行了合同義務(wù)，就像第三人已經(jīng)向受任人履行合同義務(wù)一樣。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。” *42[42]這一點編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 10頁 共 22頁 第 10 頁 共 22 頁 之所以與第三人的抗辯權(quán)不同，主要是因為被代理人無法證明自己不 知道代理人與第三人之間的合同。為什么他應(yīng)當(dāng)具有也去訴本人的權(quán)利，而卻省去了他與之交易的人的破產(chǎn)的風(fēng)險，其理由是不能清楚地說明的。因為身份不公開的被代理人與代理人之間的委托合同與代理人和第三人之間的合同，是兩個相互獨立的合同。套用一句圍棋術(shù)語，也許“守拙”的境界要比“小巧”高的多。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。貨運代理辦妥報關(guān)手續(xù)，并通知 貿(mào)易公司到上海港提貨。 *52[52] 本案的焦點在于，貨運代理以自己的名義與委托人簽訂合同，他在法律上究竟處于什么樣的地位？合同法頒布之前，發(fā)生糾紛時貨運代理經(jīng)常被法院認(rèn)為是承運人，這顯然不公平，因為貨運代理基本上不從事實際運輸。解放后至今，貨運代理人一直以自己的名義與第三人簽約并對所簽訂的合同負(fù)責(zé)，這在我國對外貿(mào)易運輸中已形成一種商業(yè)慣例，貨主基于對貨運代理人的信任將貨物交其代運，承運人基于其良好信譽而愿意通融行事。其次，如果上述情況不存在，承攬運送人的責(zé)任則將視貨物發(fā)生毀損、滅失時是否在其照顧、保護(hù)之下而有所區(qū)別。”也就是說，以本人名義，除明示外，亦可依 一定事實經(jīng)由解釋加以認(rèn)定?！本C合考察，我認(rèn)為意大利民法典的立法例最為可取，俄羅斯聯(lián)邦民法典雖然原則上不承認(rèn)隱名代理，但具體列舉特殊情形似無必要，就其所列情形而言，似可通過履行輔助人的有關(guān)規(guī)定予以解決。 *58[58]其次應(yīng)考慮的是個人因素 即如果第三人是因為代理人的個人因素，如代理人的技能或信用等而與之簽約的，那么如果第三人能證明代理人的這種個人因素的確可以合理地被視為合同的重要因素時，委托人不得介入。也許在倫理學(xué)領(lǐng)域，我們還要考慮形式本身的正當(dāng)性問題，但在幾乎不涉及價值判斷的商業(yè)領(lǐng)域，我們首先要做的恐怕還是盡量減少法律 的含糊性，從而避免給不同的解釋留下廣泛的余地，唯有如此，方能真正達(dá)到實質(zhì)正義。如采民商合一模式，可再設(shè)一節(jié)規(guī)定“代理商合同”。而且對“指定第三人的權(quán)利”的期間未約定的，該指定權(quán)必須在契約成立 3 日內(nèi)行使（澳門民法典為 5 天）。 [3] 參見鄭自文：《國際代理法研究》，法律出版社 1998 年版；江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社 2024 年版；徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社 2024 版。參見張月嬌：《三足鼎立分天下 —— 中國式外貿(mào)代理制面臨的法律問題》，載《國際貿(mào)易》 1997 年第 2 期 。（參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中 國政法大學(xué)出版社 1998 年校勘重印版，頁 139—— 141。 [16] 同上，頁 387。而且施米托夫也承認(rèn)，法國現(xiàn)代學(xué)說采納的是區(qū)分論，法國的法學(xué)理論對于類似于德國法的分類作了詳細(xì)的闡述。因為按市民法的原則，契約以不影響第三人為原則，故代理人代本人與第三人所為的法律行為，與本人不發(fā)生法律關(guān)系，僅代理人自己為第三人的債權(quán)人或債務(wù)人，事后再將所有權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)給本人，帝政以后，代理觀念始行萌芽。 [27] 所謂承攬遠(yuǎn)送人，是以自己的名義為他人之計算，從事使運送人運送物品而受報酬為營業(yè)之人。 [33] [意 ]彼德羅 [38] 斯陶布 — 科勒（ StaubKoller）：《格羅斯德國商法典評論 》。 [43] Amstrong v. Stokes (1872). 參見徐海燕：前注 3 引書，頁 175—— 176。 [51] [英 ]施米托夫：前注 10 引書，頁 402。 [56] 參見徐國棟：《論我國民法典的認(rèn)識論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》 1992 年第 6 期。我認(rèn)為，這種單純將行紀(jì)合同（承攬運送合同屬廣義行紀(jì)合同之一種）納入委任合同的立法例未盡合理，因為委任合同并非只有通過行紀(jì)才能實現(xiàn)，代理、居間也是實現(xiàn)方